دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب 1363/1/19
دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مشتمل بر 15 ماده و 5 تبصره مصوب 1363/1/19 شورای پول و اعتبار
شناسنامه دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی:
مرجع تصویب: شورای پول و اعتبار
تاریخ تصویب: 1363/1/19
بیشتر بخوانید:
موضوعات بانکی در آراء وحدت رویه قضایی
تسهیلات بانکی در آراء دیوان عدالت اداری
متن دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی:
ماده 1 - مشارکت مدنی عبارت است از در آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد.
ماده 2 ـ مشارکت مدنی توسط بانکها به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای فعالیت های تولیدی بازرگانی و خدماتی صورت خواهد گرفت. تبصره - موضوع مشارکت باید مشخص باشد
ماده 3 ـ شرکت مدنی درصورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکاء طبق قرارداد سهم الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوصی که در بانک برای شرکت افتتاح میگردد واریز نمایند و در صورتی که تمام یا قسمتی از سهم الشرکه غیر نقدی باشد طبق مقررات مشارکت مدنی این سهم الشرکه، به مدیر یا مدیران شرکت تحویل گردد.
تبصره - پرداخت سهم الشرکه شرکاء در مشارکت مدنی می تواند طبق قرارداد همزمان توسط شرکاء نسبت به سهم الشرکه خود به دفعات صورت گیرد.
ماده 4 - مشارکت مدنی پس از اتمام موضوع شرکت تسویه و مرتفع می شود.
ماده 5 - بانکها موظفند قبل از مبادرت به انعقاد قرارداد مشارکت مدنی عملیات موضوع مشارکت را بررسی و اطمینان حاصل نمایند که اصل مال الشرکه و سود مورد انتظار ناشی از مشارکت مدنی در طول مدت قرارداد قابل برگشت و مشارکت قابل تسویه باشد.
ماده 6 – بانک ها مکلفند در قرارداد مشارکت مدنی تصریح نمایند که مدیر یا مدیران شرکتهای مدنی که طبق این مقررات تشکیل می شوند بیش از مال الشرکه واریز شده به حساب و یا تحویل شده به مدیر یا مدیران شرکت مجاز به انجام معامله و قبول تعهدات مالی نمی باشند.
ماده 7 ـ بانک ها مکلفند در قرارداد مشارکت مدنی نحوه تصفیه مشارکت را قید نمایند.
ماده 8 - حداقل سود (بازده) مورد انتظار در مورد معامله و یا معاملات موضوع شرکتهای مدنی که طبق این مقررات تشکیل میشود توسط شورای پول و اعتبار تعیین خواهد شد.
ماده 9 - حداقل و یا حداکثر نسبت سهم سود بانکها در عملیات مشارکت مدنی توسط شورای پول و اعتبار تعیین خواهد شد. (حسب اطلاع و نه مشاهده بخشنامه بانک مرکزی طی بخشنامه های شماره نب / 3662 مورخ 1369/9/14 و نب / 4718 مورخ 1369/11/9 عنوان داشته شورای پول و اعتبار در هفتصد و سیزدهمین جلسه مورخ 1369/8/5 مقرر داشته به مشتریانی که تمام یا قسمتی از بدهی خود را قبل از سررسید پرداخت می نمایند تخفیف سود اعطا بشود.)
ماده 10 ـ اصلاح 1383/08/02 ـ مدت قرارداد مشارکت مدنی با توجه به اقتضای فعالیت و موضوع قرارداد به تشخیص بانکها و موافقت شریک در ابتدای قرارداد تعیین میگردد.
تبصره 1- درصورت لزوم و وجود توجیهات کافی و در صورتی که طرح در پایان مدت قرارداد به اتمام نرسیده باشد، قرارداد مشارکت مدنی مشروط به تصویب هیات مدیره بانک ذی ربط قابل تمدید است.
تبصره 2 - فروش اقساطی سهم الشرکه بانکها در مشارکتهای مدنی موضوع تبصره 1 در زمان خاتمه قرارداد مجاز می باشند.
ماده 11 ـ اداره امور شرکت ،مدنی طبق قرارداد، بر عهده بانک (بانکها) و یا شرکاء دیگر خواهد بود.
ماده 12 - حداکثر مشارکت بانک در هر شرکت مدنی 80% کل سرمایه هر شرکت مدنی تعیین میگردد.
ماده 13 - بانکها موظفند بر حسن اجرای قراردادهای منعقده موضوع مشارکت مدنی تا خاتمه موضوع شرکت و یا تصفیه حساب نظارت لازم و کافی به عمل آورند.
تبصره - عملیات بانکی ناشی از معاملات موضوع مشارکت مدنی در بانک طرف قرارداد متمرکز خواهد شد در صورتی که طرف قرارداد بیش از یک بانک باشد عملیات بانکی موصوف نزد یکی از بانکهای شریک به انتخاب بانکهای ذیربط متمرکز می گردد.
ماده 14 - بانکها می توانند جهت حصول اطمینان از حسن اجرای قرارداد مشارکت مدنی خود از طرف مقابل در قرارداد تامین کافی اخذ نمایند.
ماده 15 - بانکها ترتیبی اتخاذ خواهند نمود تا عنداللزوم به تشخیص بانک اموال مشارکت مدنی در طول مدت مشارکت بیمه شود.
این دستورالعمل مشتمل بر 15 ماده و 5 تبصره در پانصد و بیست و پنجمین جلسه شورای پول و اعتبار مورخ 1363/1/19 به تصویب رسیده است.
حقوق و تکالیف و نکات مهم مندرج در مواد و تبصره های دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی:
ماده 1
* نکته مهم: این ماده تعریف بنیادین مشارکت مدنی را ارائه می دهد. ارکان این تعریف عبارتند از: درآمیختن سرمایه (نقدی یا غیرنقدی)، متعلق به چند نفر (حقیقی یا حقوقی)، به صورت مشاع، و با هدف انتفاع. هر قراردادی که فاقد هر یک از این ارکان باشد، مشمول این دستورالعمل نیست.
---
ماده 2
* تکلیف قانونی (بانک ها): بانک ها مجاز به استفاده از این عقد برای ایجاد تسهیلات در سه بخش «تولیدی»، «بازرگانی» و «خدماتی» هستند.
* نکته مهم (تبصره): موضوع مشارکت باید مشخص باشد. این ابهام زدایی برای جلوگیری از اختلافات بعدی حیاتی است. وکیل باید در قراردادها بر شفافیت «موضوع مشارکت» تاکید کند.
---
ماده 3
* تکلیف قانونی (شرکا): شرکا موظفند سرمایه نقدی را به حساب مخصوص شرکت در بانک واریز کنند.
* تکلیف قانونی (مدیر شرکت): در صورت وجود سرمایه غیرنقدی، مدیر یا مدیران موظف به دریافت و تحویل گیری آن طبق مقررات هستند.
* نکته مهم (تبصره): پرداخت سهم الشرکه می تواند به صورت تدریجی و در دفعات متعدد انجام شود. این انعطاف برای پروژه هایی که نیاز به تزریق مرحله ای سرمایه دارند، مفید است.
---
ماده 4
* نکته مهم: مشارکت مدنی یک عقد موقت است و به خودی خود و با اتمام موضوع شرکت (پایان پروژه یا فعالیت موضوع قرارداد) منحل و تسویه می شود. تداوم آن نیاز به قرارداد جدید یا تمدید دارد.
---
ماده 5
* تکلیف قانونی (بانک): بانک موظف است پیش از انعقاد قرارداد، یک بررسی کارشناسی (اعتبارسنجی و مطالعاتی) انجام دهد و اطمینان حاصل کند که هم اصل سرمایه و هم سود مورد انتظار در طول مدت قرارداد قابل برگشت است. این ماده بیانگر الزام بانک به «کاهش ریسک» از طریق مطالعه قبلی است.
---
ماده 6
* تکلیف قانونی (بانک): بانک مکلف است در متن قرارداد قید کند که مدیر یا مدیران شرکت مجاز به انجام معاملات یا قبول تعهدات مالی بیش از میزان سرمایه واریز شده یا تحویل داده شده نیستند.
* نکته مهم: این ماده برای حفظ مسئولیت محدود شرکا و جلوگیری از ایجاد دیون ناخواسته بر شرکت است. وکیل باید در دعاوی علیه مدیران، به نقض این ماده استناد کند.
---
ماده 7
* تکلیف قانونی (بانک): بانک موظف است نحوه تصفیه مشارکت (تقسیم سود و سرمایه در پایان کار) را به طور شفاف در قرارداد مشخص کند.
---
ماده 8
* نکته مهم: حداقل سود مورد انتظار برای فعالیت های موضوع مشارکت، توسط شورای پول و اعتبار تعیین می شود. این نرخ برای بانک و شریک راهنما و مبنای محاسبات است.
---
ماده 9
* نکته مهم: حداقل و حداکثر سهم سود بانک در مشارکت نیز توسط شورای پول و اعتبار مشخص می شود.
* نکته مهم (بخش پایانی): بر اساس بخشنامه های بعدی بانک مرکزی، اعطای تخفیف در سود به مشتریانی که بدهی خود را زودتر از موعد پرداخت کنند، مجاز شده است.
---
ماده 10
* تکلیف قانونی (تعیین مدت): مدت قرارداد باید در ابتدا و با توجه به نوع فعالیت تعیین شود.
* نکته مهم (تبصره 1): در صورت نیاز و با تصویب هیات مدیره بانک، قرارداد قابل تمدید است. شرط تمدید، «تمام نشدن طرح» در پایان مدت و وجود توجیه کافی است.
* نکته مهم (تبصره 2): بانک می تواند در پایان قرارداد، سهم خود را به صورت «فروش اقساطی» به شریک واگذار کند. این تبصره راه حلی برای خروج بانک از مشارکت و بازگشت سرمایه به صورت تدریجی ارائه می دهد.
---
ماده 11
* حق و تکلیف مدیریت: اداره امور شرکت می تواند بر عهده بانک یا سایر شرکا باشد. این موضوع باید صراحتا در قرارداد مشخص شود تا از تداخل اختیارات جلوگیری گردد.
---
ماده 12
* تکلیف قانونی (سقف مشارکت): سهم مشارکت بانک در هر شرکت مدنی نمی تواند از 80 درصد کل سرمایه بیشتر باشد. بدین ترتیب، حداقل 20 درصد سرمایه باید توسط سایر شرکا تامین شود. این ماده برای تقسیم ریسک و اطمینان از تعهد شریک وضع شده است.
---
ماده 13
* تکلیف قانونی (بانک): بانک موظف است بر حسن اجرای قرارداد از ابتدا تا زمان تصفیه، نظارت کافی داشته باشد.
* نکته مهم (تبصره): عملیات بانکی شرکت (دریافت و پرداخت ها) باید نزد بانک طرف قرارداد (یا یکی از بانک های شریک) متمرکز شود. این امر نظارت بانک بر جریان وجوه را ممکن می سازد.
---
ماده 14
* حق (بانک): بانک می تواند برای اطمینان از حسن اجرای قرارداد، از طرف مقابل «تامین کافی» (نظیر وثیقه، ضامن و ...) اخذ کند. این ماده یک ابزار کاهش ریسک برای بانک است.
---
ماده 15
* تکلیف قانونی (بانک): بانک باید ترتیبی اتخاذ کند که اموال شرکت در طول مدت مشارکت، در صورت لزوم، بیمه شوند. این اقدام برای حفظ سرمایه مشارکت در برابر حوادث احتمالی است.
سابقه و جایگاه دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی (مصوب 1363) در مقایسه با سایر مقررات مرتبط:
1. مقایسه با قانون مدنی (مصوب 1307 و اصلاحات بعدی)
مقررات مرتبط: مواد 571 تا 606 قانون مدنی
نکته مقایسه: دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی از نظر ماهوی، برگرفته از نهاد «شرکت مدنی» در قانون مدنی است. ماده 1 دستورالعمل، تعریف مشارکت مدنی را تقریبا مشابه ماده 571 قانون مدنی ارائه داده است .
تفاوت اصلی: در قانون مدنی، شرکت مدنی یک عقد عمومی و غیربانکی است، اما در دستورالعمل 1363، این نهاد برای «عملیات بانکی» و اعطای تسهیلات هدف گذاری شده است. همچنین در قانون مدنی، اداره شرکت بر عهده همه شرکاست، اما در دستورالعمل بانکی (ماده 11)، اداره امور می تواند بر عهده بانک یا شریک دیگر باشد.
---
2. مقایسه با قانون عملیات بانکی بدون ربا (مصوب 1362)
مقررات مرتبط: تبصره ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا
نکته مقایسه: قانون عملیات بانکی بدون ربا که اندکی پیش از این دستورالعمل (در سال 1362) به تصویب مجلس رسیده بود، مشارکت مدنی را به عنوان یکی از عقود مجاز برای بانک ها معرفی کرده است . دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب 1363 در واقع «آیین نامه اجرایی» همان قانون محسوب می شود و جزئیات آن را تکمیل کرده است.
تفاوت اصلی: قانون عملیات بانکی بدون ربا صرفا مشارکت مدنی را به عنوان یک ابزار مجاز معرفی کرده، اما دستورالعمل 1363 شرایط تحقق، نحوه نظارت، سقف مشارکت و تکالیف بانک را به صورت عملیاتی و اجرایی تعیین نموده است .
---
3. مقایسه با آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (مصوب 1362)
مقررات مرتبط: مواد 18 تا 22 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا
نکته مقایسه: آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا که در تاریخ 1362/10/14 توسط هیات وزیران تصویب شده، دقیقا همان تعریف و ساختار کلی را برای مشارکت مدنی ارائه داده است . مواد 18 تا 22 این آیین نامه با مواد 1 تا 6 دستورالعمل اجرایی شباهت کامل دارد.
تفاوت اصلی: آیین نامه مصوب هیات وزیران یک سند کلی تر و بالادستی است، اما دستورالعمل اجرایی مصوب شورای پول و اعتبار، جزئیات بیشتری مانند نظارت بانک (ماده 13)، لزوم بیمه اموال (ماده 15) و اخذ تامین (ماده 14) را اضافه کرده است.
---
4. مقایسه با قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی (مصوب 1385)
مقررات مرتبط: تبصره 1 قانون مذکور
نکته مقایسه: تبصره 1 این قانون مقرر داشته: «درباره عقود با بازدهی متغیر، بانک ها مکلفند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار، بر اساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون ربا، در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند» .
تفاوت اصلی: این قانون بر خلاف دستورالعمل 1363 که نرخ سود مورد انتظار را توسط شورای پول و اعتبار تعیین می کرد (ماده 8)، بر «تسویه بر اساس سود واقعی» تاکید دارد و تعیین سود قطعی از پیش تعیین شده را خلاف شرع و قانون می داند .
---
5. مقایسه با ضوابط سیاستی-نظارتی بانک مرکزی (مصوب 1387 تا 1391)
مقررات مرتبط: بند 6-1 بسته سیاستی سال 1387، ماده 9 مقررات سال 1391
نکته مقایسه: در این مقررات تاکید شده است که در عقود مشارکتی، تسویه حساب باید بر اساس «سود واقعی حاصل از اجرای پروژه» انجام شود .
تفاوت اصلی: این مقررات جدیدتر عملا رویه سنتی مندرج در دستورالعمل 1363 را تعدیل کرده و بانک ها را ملزم به مشارکت واقعی در سود و زیان کرده است.
---
نتیجه گیری نهایی:
دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب 1363 را می توان «نخستین آیین نامه عملیاتی بانکداری مشارکتی» پس از انقلاب اسلامی نامید. این دستورالعمل:
- از نظر جایگاه حقوقی: مکمل و مفسر قانون عملیات بانکی بدون ربا و آیین نامه فصل سوم آن است و جزئیات اجرایی را تعیین کرده است.
- از نظر مبانی: ریشه در قانون مدنی (شرکت مدنی) دارد، اما آن را برای مقاصد بانکی و با نظارت شدید بانک (80 درصد سقف مشارکت، نظارت مستمر، اخذ تامین) تعدیل کرده است.
- از نظر تحول: در دهه های بعد، قوانین جدیدتر (مانند قانون منطقی کردن نرخ سود مصوب 1385 و مقررات سیاستی بانک مرکزی) رویکرد این دستورالعمل را از «سود تضمین شده» به سمت «سود واقعی» و «مشارکت حقیقی در سود و زیان» تغییر داده اند.
بنابراین، این دستورالعمل علی رغم قدمت، همچنان مبنای اصلی قراردادهای مشارکت مدنی بانکی است، اما باید در پرتو قوانین بعدی و رویه قضایی تفسیر و اجرا شود.
نقاط ضعف و قوت دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی:
## منظر نخست: بستر تخصصی بانکداری و مالی
آنچه این دستورالعمل به نظام بانکی هدیه داد
نخست؛ پایه گذاری یک ساختار نوین: در سال های آغازین انقلاب اسلامی، نظام بانکی کشور نیازمند قالبی شرعی برای ارائه تسهیلات بود. این دستورالعمل با تعریف چارچوب مشارکت مدنی، پلی میان نیازهای اقتصادی و موازین شرعی ایجاد کرد و بانک ها را قادر ساخت تا بدون ورود به حریم ربا، به تأمین مالی بنگاه ها بپردازند.
دوم؛ مرزهای شفاف قرارداد: مواد آغازین دستورالعمل، ارکان مشارکت را با دقت ترسیم کرده است. سرمایه، موضوع فعالیت، مدت همکاری و شیوه شکل گیری مشارکت، همه در چارچوبی روشن تعریف شده اند. این شفافیت، از بسیاری از اختلافات بعدی پیشگیری می کند.
سوم؛ حصار مسئولیت مدیران: ماده 6 با منع مدیران از قبول تعهدات فراتر از سرمایه، دیواری بلند پیرامون دارایی شرکا کشیده است. این تدبیر هوشمندانه، مانع از ایجاد بدهی های ناخواسته برای افرادی می شود که سرمایه خود را در اختیار مدیر گذاشته اند.
چهارم؛ نظارت مستمر بر اجرا: الزام بانک به نظارت بر حسن جریان قرارداد از ابتدا تا انتها، خطر انحراف منابع یا سوءاستفاده از سرمایه را به حداقل می رساند. این نظارت، همچون چشمی بیدار بر عملکرد مدیران نظاره دارد.
پنجم؛ تقسیم عادلانه ریسک: تعیین سقف 80 درصدی برای مشارکت بانک، شریک را ناگزیر می سازد حداقل یک پنجم سرمایه را خود تأمین کند. این تقسیم ریسک، ضمانتی برای تعهد و همکاری فعالانه شریک به شمار می رود.
ششم؛ راهی برای خروج بدون تنش: پیش بینی امکان تمدید قرارداد و فروش اقساطی سهم بانک در تبصره های ماده 10، دریچه ای برای پایان مشارکت بدون تحمیل فشار ناگهانی بر شریک گشوده است.
---
کاستی هایی که از قلم افتاده
نخست؛ انحراف از روح مشارکت: مهمترین خرده ای که بر این دستورالعمل وارد است، فاصله گرفتن از ماهیت حقیقی مشارکت است. مواد 8 و 9 که تعیین حداقل سود و سهم بانک را به شورای پول و اعتبار واگذار کرده، عملاً مشارکت را به قراردادی با سود تضمینی تبدیل نموده است. این رویکرد با فلسفه اصلی مشارکت که تقسیم سود و زیان واقعی است، همخوانی ندارد.
دوم؛ ناسازگاری با قوانین بعدی: این دستورالعمل با قوانینی که در سال های بعد به تصویب رسیده اند، در تعارض آشکار قرار گرفته است. تبصره 1 قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی مصوب 1385، بر تسویه بر مبنای سود واقعی تأکید دارد و این دستورالعمل را عملاً منسوخ کرده است.
سوم؛ نظارت بی ضمانت: ماده 13 بانک را به نظارت مکلف کرده، اما اگر بانک در انجام این وظیفه کوتاهی کند، هیچ پیامد حقوقی روشنی پیش بینی نشده است. این نقص، نظارت را به تکلیفی بدون پشتوانه تبدیل کرده است.
چهارم؛ ابهام در ارزش گذاری دارایی غیرنقدی: ماده 3 به تحویل سرمایه غیرنقدی اشاره دارد، اما سازوکار دقیق ارزیابی و تعیین قیمت آن را مشخص نکرده است. این ابهام، زمینه اختلاف در دعاوی بعدی را فراهم می آورد.
پنجم؛ غفلت از محدودیت های جدید: بخشنامه های بعدی بانک مرکزی، مانند نامه شماره 128315/99 مورخ 1399، اعطای تسهیلات مشارکت مدنی برای سرمایه در گردش را ممنوع اعلام کرده است. دستورالعمل قدیمی با این محدودیت ها هماهنگ نیست.
ششم؛ تکثر رویه ها به جای وحدت قانون: واگذاری بسیاری از جزئیات اجرایی به عرف بانکی، موجب شده هر بانک رویه خاص خود را دنبال کند. این پراکندگی، وحدت رویه را از میان برده است.
---
## منظر دوم: میدان دادرسی و قضاوت
نقاط روشن برای قضات و وکلا
نخست؛ پشتوانه قانونی برای داوری: وجود این دستورالعمل، مرجع روشنی برای قضات در رسیدگی به دعاوی مشارکت مدنی فراهم کرده است. قاضی می تواند با استناد به مواد آن، تکالیف طرفین را احراز و اختلاف را فصل کند.
دوم؛ مرزهای اختیارات مدیر: ماده 6 با تعیین محدوده اختیارات مدیر، در دعاوی ناشی از فراتر رفتن وی از اختیارات خود، ابزار دفاعی مناسبی در اختیار سایر شرکا قرار می دهد.
سوم؛ نقشه راه پایان مشارکت: الزام به درج نحوه تصفیه در قرارداد (ماده 7)، از ابهام در مرحله پایانی کار و طرح دعاوی بعدی جلوگیری می کند.
چهارم؛ تضمینی برای وصول طلب: اجازه اخذ تأمین کافی از طرف مقابل (ماده 14)، در مرحله اجرای حکم و وصول مطالبات، اهرم مؤثری در اختیار بانک قرار می دهد.
پنجم؛ شرط واریز سرمایه به عنوان محک: الزام به واریز سرمایه به حساب مخصوص شرکت در بانک (ماده 3)، در نظریات مشورتی قوه قضاییه به عنوان یکی از شروط اساسی تأیید شده و مبنای تشخیص تحقق عقد قرار گرفته است.
---
گره در مسیر دادرسی
نخست؛ تضاد با روح مشارکت در رویه قضایی: بزرگترین چالش پیش روی قضات، تعیین سود قطعی یا حداقل سود مورد انتظار است. نظریه مشورتی 1106/99/7 اداره کل حقوقی قوه قضاییه و رأی وحدت رویه 794 دیوان عالی کشور، تعیین سود مقطوع را باطل اعلام کرده اند. قاضی امروز نمی تواند به سادگی از این آراء بگذرد.
دوم؛ سرنوشت مبهم شرط باطل: نظریه مشورتی یاد شده تصریح دارد که بطلان شرط سود قطعی، به کل عقد سرایت نمی کند. اما دستورالعمل در این زمینه ساکت است و تکلیف دادگاه را در مواجهه با چنین شروطی روشن نکرده است.
سوم؛ توافق بر زیان، ممنوع اما بدون حکم: ماده 575 قانون مدنی درباره توافق بر میزان زیان سکوت کرده است. نظریه مشورتی یاد شده شرط عدم مسئولیت در برابر زیان را باطل دانسته، اما این موضوع در دستورالعمل مسکوت مانده و قاضی را در ابهام باقی می گذارد.
چهارم؛ واریز سرمایه؛ الزام بدون ضمانت بطلان: نظریه مشورتی 1106/99/7 عدم واریز سرمایه به حساب مشترک را موجب بطلان قرارداد ندانسته، بلکه آن را مشمول ماده 10 قانون مدنی تلقی کرده است. این ابهام وجود دارد که آیا این شرط، اساسی است یا نه.
پنجم؛ تعارض آشکار با قوانین بعدی: تعارض میان مواد 8 و 9 این دستورالعمل با تبصره 1 قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی مصوب 1385، قضات را در انتخاب ملاک حکم با تردید مواجه کرده است. کدام را باید مقدم داشت؟ دستورالعمل قدیم یا قانون جدید؟
ششم؛ مصونیت بانک ها در برابر ابطال، افسانه ای بیش: برخی بانک ها گمان می کنند قراردادهایشان به استناد تبصره های 1 و 2 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا، در برابر ابطال مصون است. نظریه مشورتی قوه قضاییه این پندار را باطل کرده و تأکید دارد که محاکم می توانند این قراردادها را در صورت تخلف از مقررات شرعی، باطل اعلام کنند.
هفتم؛ نبود مرجع حل اختلاف: این دستورالعمل هیچ سازوکاری برای حل اختلافات ناشی از مشارکت پیش بینی نکرده است. مشخص نیست اگر بر سر نحوه تقسیم سود یا ارزیابی عملکرد مدیر اختلافی رخ دهد، به کدام مرجع باید مراجعه کرد.
---
سخن پایانی
دستورالعمل مشارکت مدنی را می توان سندی بنیادین در تاریخ بانکداری ایران دانست. این سند در زمان خود، ساختاری نوین برای تأمین مالی اسلامی ایجاد کرد و بسیاری از نیازهای عملیاتی بانک ها را پاسخ گفت.
اما گذر زمان، کاستی های آن را آشکار ساخته است. مهم ترین ضعف، فاصله گرفتن از ماهیت واقعی مشارکت و گرایش به سمت سود تضمینی است. این رویکرد، نه تنها با قوانین بعدی ناسازگار است، بلکه در محاکم قضایی نیز با چالش جدی مواجه شده است.
آنچه امروز ضروری می نماید، بازنگری در این دستورالعمل و هماهنگ سازی آن با قوانین جدید و رویه قضایی است. تا آن زمان، وکلا و قضات باید با تکیه بر آرای وحدت رویه و نظریات مشورتی، راه خود را در این پیچیدگی ها بیابند.
محتوی کاربردی برا وکلا:
نکته های کاربردی برای دفاع از موکل
1. راهکار استفاده از رأی وحدت رویه 794
دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 794 مصوب 1399، تکلیف بانک ها را در خصوص سود روشن کرده است. بر اساس این رأی، هر مقدار سود که بیش از نرخ های مصوب شورای پول و اعتبار در قرارداد پیش بینی شده باشد، قابل دریافت نیست.
اگر بانکی خواستار سود مازاد بر نرخ های رسمی شود، وکیل می تواند با ارائه این رأی، از پرداخت مبلغ اضافی جلوگیری کند.
---
2. سرنوشت شرط سود قطعی در قراردادها
بسیاری از قراردادهای مشارکت مدنی، سود قطعی یا حداقلی را برای بانک تضمین می کنند. بر اساس نظریه مشورتی 1106/99/7 اداره کل حقوقی قوه قضاییه، چنین شروطی از نظر حقوقی باطل هستند. نکته مهم این است که بطلان این شرط، کل قرارداد را از بین نمی برد و بقیه مفاد قرارداد همچنان معتبر باقی می ماند.
در عمل، وکیل مدافع می تواند ضمن پذیرش اصل قرارداد، شرط سود قطعی را غیرقابل قبول اعلام کند. از سوی دیگر، وکیل بانک نیز نباید نگران از بین رفتن کل قرارداد باشد.
---
3. شرط ضمان سرمایه در ترازوی نقد حقوقی
ماده 575 قانون مدنی به شرکا اجازه می دهد درباره میزان سود توافق متفاوتی داشته باشند، اما درباره زیان سکوت کرده است. نظریه مشورتی یاد شده تصریح دارد شرکا نمی توانند درباره میزان زیان، برخلاف قاعده عمومی توافق کنند. با این وجود، این امر به معنای بطلان کل عقد نیست.
برای وکیل مهم است بداند که هر چند شرط ضمان سرمایه باطل است، اما نمی توان از این بطلان برای از بین بردن کل قرارداد استفاده کرد.
---
4. قراردادهای مشارکت مدنی استمهالی؛ تله حقوقی
یکی از چالش برانگیزترین موضوعات، قراردادهایی است که برای بازپرداخت وام های قبلی به شکل مشارکت مدنی تنظیم می شوند. در این روش، بانک پول تازه ای به مشتری نمی دهد، بلکه مبلغ را بابت بدهی گذشته برمی دارد.
رویه قضایی و آرای دیوان عالی کشور نشان می دهد که این نوع قراردادها اعتبار چندانی ندارند و در نهایت باطل اعلام می شوند. ماده 3 دستورالعمل مشارکت مدنی و ماده 20 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، واریز سرمایه جدید را شرط تحقق مشارکت دانسته اند. وکیل می تواند با استناد به این مواد، عدم تحقق عقد را اثبات کند.
---
5. شرط واریز سرمایه؛ الزامی اما نه مبطل عقد
ماده 3 دستورالعمل و ماده 20 آیین نامه یاد شده، واریز سهم الشرکه نقدی به حساب ویژه شرکت در بانک را از شرایط تشکیل مشارکت معرفی کرده اند. نظریه مشورتی 1106/99/7 این شرط را مهم می داند اما عدم رعایت آن را باعث بطلان قرارداد نمی شناسد و آن را مشمول ماده 10 قانون مدنی می داند.
وکیل می تواند عدم واریز را به عنوان یک ایراد مطرح کند، اما باید بداند که این ایراد به تنهایی باعث از بین رفتن قرارداد نخواهد شد.
---
نگاه تحلیلی به چالش های حقوقی
1. ناهماهنگی دستورالعمل با قوانین جدیدتر
مواد 8 و 9 دستورالعمل، تعیین حداقل سود و سهم بانک را به شورای پول و اعتبار واگذار کرده است. این رویکرد با تبصره 1 قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی مصوب 1385 همخوانی ندارد. قانون جدید بانک ها را ملزم کرده در عقود با بازدهی متغیر، بدون پیش بینی نرخ سود قطعی، در نتیجه فعالیت اقتصادی سهیم شوند.
وکیل می تواند در دادگاه به این ناهماهنگی اشاره کند و با استناد به رأی وحدت رویه 794، سود بیش از نرخ مصوب را غیرقابل مطالبه بداند.
---
2. قراردادهای بانکی در برابر ابطال مصون نیستند
تبصره های 1 و 2 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا، محاکم و دوایر اجرای ثبت را موظف به صدور حکم و وصول مطالبات بانکی کرده است. نظریه مشورتی قوه قضاییه روشن می کند که این تکلیف، مانع از رسیدگی به ادعای ابطال قرارداد در محاکم صالح نیست.
بنابراین وکیل می تواند دعوای ابطال قرارداد مشارکت مدنی را به دلیل تخلف از مقررات آمره بانکی مطرح کند و تبصره های یاد شده مانع از پذیرش این دعوا نیست.
---
3. نظارت بانک؛ تکلیف بدون ضمانت اجرا
ماده 13 دستورالعمل، بانک را موظف به نظارت بر اجرای درست قرارداد کرده است. اما اگر بانک این وظیفه را نادیده بگیرد، هیچ ضمانت اجرایی مشخصی پیش بینی نشده است. وکیل مدافع می تواند در دعاوی خسارت ناشی از مدیریت نادرست، کوتاهی بانک در نظارت را به عنوان یکی از عوامل مؤثر در ایجاد خسارت مطرح کند.
---
4. اثبات تحویل سرمایه غیرنقدی
ماده 3 دستورالعمل به تحویل سرمایه غیرنقدی به مدیر اشاره دارد، اما روش دقیق ارزیابی و اثبات تحویل را مشخص نکرده است. در دعاوی مربوط به سرمایه غیرنقدی، وکیل باید بر دریافت رسید رسمی و مدارک معتبر تحویل تأکید کند.
---
پیشنهادهای عملی برای وکلا
در زمان تنظیم قرارداد
با توجه به مواد 8 و 9 دستورالعمل و قوانین جدیدتر، از گنجاندن هرگونه شرط سود قطعی یا تضمین سرمایه خودداری کنید و بر مشارکت واقعی در سود و زیان بر اساس نتیجه فعالیت اقتصادی تأکید نمایید.
پیش از بروز اختلاف
از ظرفیت ماده 3 دستورالعمل بهره ببرید و بر واریز سهم الشرکه نقدی به حساب ویژه شرکت در بانک نظارت دقیق داشته باشید. فقدان این واریز، اگرچه قرارداد را باطل نمی کند، اما می تواند در دعاوی آینده به عنوان یک ایراد مؤثر مطرح شود.
در جریان دادرسی
در دعاوی مطالبه سود از سوی بانک، به رأی وحدت رویه 794 و نظریه مشورتی 1106/99/7 استناد کنید و بطلان شرط سود مازاد را خواستار شوید. در دعاوی مربوط به قراردادهای مشارکت مدنی استمهالی، بر عدم واریز سرمایه جدید و صوری بودن قرارداد تأکید کنید.
در مرحله تجدیدنظر
اگر رأی دادگاه بر اساس دستورالعمل قدیمی و بدون توجه به قوانین جدید صادر شده باشد، به تعارض مواد 8 و 9 دستورالعمل با تبصره 1 قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی اشاره کنید و اعمال نرخ های از پیش تعیین شده را مغایر قانون موخر و رأی وحدت رویه 794 بدانید.
در دعاوی ابطال قراردادهای بانکی
به استناد نظریه مشورتی یاد شده، تبصره های 1 و 2 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا را مانع از رسیدگی قضایی و ابطال قرارداد ندانید و با اثبات عدم رعایت مقررات آمره بانکی، ابطال قرارداد را خواستار شوید.
