رای 7454 مورخ 1403/07/25 هیات عمومی دیوان عدالت اداری : تعمیر و تغییر در سازه و نمای ساختمان منوط و مستلزم رعایت برهای اصلاحی نیست.

مشخصات رای:

تاریخ تصویب: ۱۴‍۰۳/‍۰۷/۲۵ 

 شماره پرونده : هـ ت/ ۰۳۰۰۰۶۴  

شماره دادنامه سیلور: ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۱۷۶۷۴۵۴  

تاریخ: ۱۴۰۳/۰۷/۲۵

طرف شکایت : شهرداری اصفهان 

موضوع شکایت و خواسته : ابطال اطلاق عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره ۱۰۳۴۹۳/۹۱/س مورخ ۱۳۹۱/۹/۱۹ معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان

گردش کار:

شاکی دادخواستی به طرفیت شهرداری اصفهان به خواسته ابطال اطلاق عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره ۱۰۳۴۹۳/۹۱/س مورخ ۱۳۹۱/۹/۱۹ معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد:

«مناطق محترم چهارده گانه شهرداری اصفهان

موضوع: پروانه تعمیرات ساختمان

در اجرای ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مصوب و به منظور وحدت رویه، به پیوست نمونه فرم پروانه تعمیرات ساختمان ارسال و ابلاغ می گردد.

لطفاً دستور فرمایید براساس تعاریف و مصادیق تعمیر و تغییر اساسی مندرج در ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مصوب ۹/۱۱/۹۰ کمیسیون ماده ۵ مبنی بر تغییر و تعمیر در سازه بنا و نمای ساختمان شامل تغییر، جابجایی و احداث سقف، ستون، دیوار باربر، نماسازی ساختمان و دیوار حیاط و همچنین هر گونه اقدام و عملیات اجرایی که در استحکام و مقاوم سازی ساختمان و یا دیوار حیاط موثر باشد، مطابق فرم مذکور و با رعایت ضوابط شهرسازی و مقررات قانونی اقدام گردد.

بدیهی است هرگونه تعمیر و تغییر اساسی به شرح فوق الذکر منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر خواهد بود ـ معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان»

*دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت :

با سلام، احتراماً به استحضار می رساند، شهرداری اصفهان به موجب بخشنامه شماره ۱۰۳۴۹۳/۹۱/س مورخ ۱۳۹۱/۹/۱۹ معاونت شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان ، مانع از هر گونه تعمیر و تغییر اساسی و غیراساسی مالکین اراضی ای که تمام یا قسمتی از ملک آن ها در طرح عقب نشینی گذر طبق خط بدنه مربوطه مصوب قرار دارد می شود و هرگونه تعمیراتی را منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر نموده است. لذا با توجه به این که اطلاق عبارت موضوع خواسته خارج از حدود اختیارات قانونی شهرداری اصفهان می باشد به لحاظ مغایرت با مواد قانونی ذیل، ابطال آن از تاریخ تصویب مورد استدعاست: 

۱ ـ نظر به آنکه با وضع ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۱۳۶۷/۸/۲۹، واحدهای دولتی و شهرداری مکلفند تا نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال سند رسمی و پرداخت بهاء یـا عوض ملک واقع در طرح و اجرای طرح مصوب در مهلت مقرر در قانون، چه املاکی که تمام یا قسمتی از آن ها در طرح قرار دارد، اقدام نمایند و درصورت انقضاء مدت مزبور به شرح تبصره یک ماده واحده فوق و عدم اجرای طرح، حق اعمال انحاء حقوق مالکانه را برای مالکین به رسمیت شناخته است و در عبارت «کلیه حقوق مالکانه مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره» مندرج در تبصره ماده واحده مذکور، کلمه «تعمیر» اطلاق بر انواع تعمیرات (اعم از تعمیرات اساسی و غیراساسی) دارد.

۲ ـ در رای وحدت رویه شماره ۲۳۸ مورخ ۱۳۸۷/۴/۲۳ هیات عمومی دیوان عدالت اداری، در فرض وقوع قسمتی از ملک در طرح عمرانی، با توجه به تبصره ماده واحده مذکور، به اعمال انحاء حقوق مالکانه برای مالکین مربوطه از جمله احداث بنای مجاز در سهم خود اشاره گردیده است و استفاده از واژه «از جمله» در رای مذکور بر تعمیرات اعم از اساسی و غیراساسی نیز دلالت دارد.

۳ ـ در رای وحدت رویه شماره ۱۹۷ مورخ ۱۳۸۶/۴/۳ هیات عمومی دیوان عدالت اداری، حق اعمال انحاء حقوق مالکانه برای مالکین به رسمیت شناخته است و رای مذکور بر کلیه اراضی اعم از اراضی ای که تمام یا قسمتی از آن ها در طرح قرار دارد، متصور است.

۴ ـ از طرفی با عنایت به اعتبار اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع، محرومیت اشخاص از اعمال حقوق مالکانه به مدت نامعلوم و نامحدود به بهانه وجود طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب مراجع و مقامات مختلف و در اشکال گوناگون، علی الاطلاق مغایر اصول فوق‎الذکر و ناقض حق اعمال مالکیت و آثار مترتب بر آن است.

۵ ـ در تعمیرات (چه اساسی و چه غیراساسی)، تعمیرات صورت گرفته درهمان زیربنای ساختمان موجود صورت گرفته است و دلالتی بر افزایش زیربنای ساختمان ندارد.

۶ ـ از سویی با توجه به تأخر قانون ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۱۳۶۷/۸/۲۹ نسبت به ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها با اصلاحات سال ۱۳۵۸ و به رسمیت شناختن حقوق مالکانه از جمله تعمیر در صورت انقضای مهلت مذکور در تبصره مندرج در ماده واحده مذکور، شمولیت تبصره ۶ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مبنی بر رعایت برهای اصلاحی نسبت به اینگونه املاک نیز وجاهت قانونی ندارد.

۷ ـ عبارت «منوط و مستلزم» در بخشنامه معترض عنه، بر الزامی بودن آن حکایت دارد.

۸ ـ با توجه به حقوق مالکانه و انقضای مدت قانونی مزبور در تبصره ذیل ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۱۳۶۷/۸/۲۹، اطلاق عبارت «بدیهی است هر گونه تعمیر و تغییر اساسی بشرح فوق الذکر، منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر خواهد بود» در بخشنامه شماره س/۱۰۳۴۹۳/۹۱ مورخ ۱۳۹۱/۹/۱۹ معاونت شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان، که تعمیرات ساختمان مالکینی که تمام یا قسمتی از ملک آن ها در طرح عقب نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب قرار دارد را منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب نشینی نموده است، در خصوص این دسته از اراضی خروج موضوعی داشته و با توجه به مطالب پیش گفت، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار واضع، وضع گردیده است. 

به شرح فوق با توجه به اینکه بخشنامه معترض عنه باعث فعل و ترک فعل و قصور در شهرداری اصفهان و ورود خسارات به مالکین، از جمله استهلاک بیشتر ساختمان و مخروبه و غیرقابل سکونت گردیدن املاک مالکین نیازمند به تعمیرات گردیده، به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص، بر اساس بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری، ابطال اطلاق عبارت معترض عنه، که به لحاظ مغایرت با مواد قانونی مذکور خارج از حدود اختیارات قانونی شهرداری اصفهان می باشد، از تاریخ تصویب مورد استدعاست. 

*خلاصه مدافعات طرف شکایت : 

۱ ـ همانطور که مقام عالی استحضار دارند مطابق بند ۱ ماده ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری از جمله صلاحیت های هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری ها می باشد. در بحث حاضر مکاتبه اداری شماره ۱۰۳۴۹۳‏/۹۱‏/س مورخ ۱۳۹۱‏/۰۹‏/۱۹ معاونت شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان که شاکی از آن با عنوان آیین نامه و بخشنامه یاد نموده به هیچ عنوان متضمن قاعده گذاری یا صدور تصمیم یا انجام اقدامی از ناحیه شهرداری نبوده و تحت هیچ یک از عناوین مدنظر نامبرده قابل رسیدگی در آن مرجع محترم نمی باشد. با این توضیح که:

مکاتبه یاد شده صرفا تذکری بر رعایت اصول و ضوابط شهرسازی مندرج در دفترچه ضوابط طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شوای عالی شهرسازی و معماری ایران و در واقع واگویی ضوابط مذکور بوده و متضمن تاسیس ضابطه جدید از ناحیه شهرداری نمی باشد تا قابلیت ابطال داشته باشد.

از طرف دیگر آنچه حایز اهمیت و قابل تامل است اینکه هیچگونه اثر قانونی بر ابطال نامه مزبور بار نمی باشد زیرا با توجه به اینکه مکاتبه یاد شده صرفا یاد آوری ضوابط مندرج در طرح تفصیلی مصوب و حکم مندرج در تبصره ۶ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مبنی بر رعایت برهای اصلاحی می باشد، لذا با ابطال مکاتبه تغییری در مصوبات کمیسیون ماده ۵ قانون مرقوم و نیز تکالیف مالکین در اجرا و اعمال عقب نشینی مقرر، ایجاد نخواهد شد و در هر حال مالکین مکلف به اجرای مقررات مزبور می باشند.

بنا بر مراتب نظر به اینکه قانونا اثری بر ابطال مکاتبه مورد اعتراض بار نمی باشد و توجها به اینکه مکاتبه حاضر به هیچ عنوان ماهیت مصوبه یا آیین نامه ندارد، از آن مقام عالی استدعای بذل توجه را دارد.

۲ ـ شاکی با استناد به بخش اخیر مکاتبه مورد اعتراض، مدعی اطلاق عبارت مذکور در الزام مالکین به انجام عقب نشینی در هنگام تغییرات اساسی و غیر اساسی بوده و به جهت اطلاق مذکور، خواستار ابطال آن شده است.

در حالی که بر خلاف ادعای مطروحه مفاد مکاتبه و عبارت مدنظر شاکی نه صراحتا و نه به طور ضمنی متضمن الزام مالکین به انجام عقب نشینی در هنگام تعمیرات غیر اساسی نمی باشد و اینکه شاکی با ذهنیت خود عبارت مذکور را دارای اطلاق و قابل تسری به تعمیرات غیر اساسی قرار داده دلیلی بر پذیرش ادعا نمی باشد. بلکه حسب وضوح عبارت مزبور، تکلیف مالکین به رعایت عقب نشینی و برهای اصلاحی صرفا در هنگام انجام تغییرات اساسی بوده که آن نیز بنا به حکم مندرج در تبصره ۶ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری تکلیف مالکین و امری الزامی است. بدین توضیح که:

مطابق تعاریف مندرج در دفترچه طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، تغییرات اساسی و غیر اساسی ساختمان از یکدیگر تفکیک و مصادیق هر یک به تفصیل مشخص شده است. بدین نحو که حسب ضوابط یاد شده،اولا: تعمیرات و تغییرات غیر اساسی مشتمل بر انجام اقداماتی نظیر "جابجا کردن دیوار های غیر باربر، پنجره ها، درب ها، لوله کشی، کاشی کاری، اصلاح سطوح نازک کاری داخل بنا و حیاط سازی، تعمیر و تعویض کف فرش، احداث، تعمیر وتغییر حوض و سایر اقدامات محوطه سازی و غیره می باشد".

در این خصوص چنانچه مالکین قصد انجام اقدامات فوق را داشته باشند، با توجه به اینکه اقدامات مزبور ارتباطی با اساس سازه ساختمان ندارد، بدیهی است که انجام آنها نیز مستلزم انجام عقب نشینی و رعایت برهای اصلاحی نمی باشد و قانونا مالک تا زمان تجدید بنا می تواند در قسمت مزبور تصرف مالکانه داشته باشد و شهرداری نیز به هیچ عنوان متعرض به این موضوع نبوده و نخواهد بود.

ثانیاً: در مقابل تغییرات و تعمیرات غیر اساسی فوق الذکر، تغییرات اساسی قرار گرفته که حسب تعریف ارایه شده در دفترچه ضوابط طرح تفصیلی عبارت است از "هر گونه تغییر و تعمیر در سازه بنا و نمای ساختمان، جابجایی و احداث سقف و ستون باربر و همچنین هرگونه اقدام و عملیات اجرایی است که به استحکام و مقاوم سازی ساختمان و الحاق فضای جدید منجر گردد.

پرواضح است که الزام مالکین به انجام عقب نشینی در خصوص اقدامات فوق، امری موافق قوانین و مقررات است و عدم رعایت آن نه تنها نقض ضوابط و حکم مندرج در تبصره ۶ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری است بلکه نقض حقوق سایر مالکین پلاک های واقع در گذر می باشد که در وقت مقرر و در جای خود نسبت به انجام عقب نشینی اقدام نموده اند.

توضیح بیشتر آنکه: هرگونه تغییر اساسی که موجب افزایش برابری ساختمان باشد نظیر تعویض سقف یا هر یک از اعضای سازه ای و به طور کلی هرگونه اقدام عمرانی که به منظور نگهداری ساختمان انجام شود نظیر مراقبت و حفاظت از ساختمان از بروز خرابی ها نیازمند اخذ پروانه ساختمانی و رعایت مقررات و ضوابط من جمله رعایت عقب نشینی مصوب می باشد.

جهت تشحیذ ذهن قضات محترم معبر عمومی را فرض بفرمایید که تعدادی از مالکین پلاک های واقع در گذر در هنگام تجدید بنا و نوسازی پلاک به نفع مالکین پلاک های مجاور نسبت به رعایت برهای اصلاحی اقدام نموده اند، 

 لکن مالک یکی از پلاک ها با در نظر گرفتن منافع و مضار شخصی خود ساختمانی را که نیازمند انجام نوسازی و تجدید بنا می باشد با انجام تعمیرات اساسی نظیر تغییر در سازه و جابجایی و احداث ستون و الحاق فضای جدید، ساختمان را برای سال های آینده محیای استفاده جدید نموده به نحوی که تا چندین سال قابلیت استفاده داشته باشد. بدین ترتیب و با توجه به نوسازی انجام شده مالک مزبور از انجام عقب نشینی مقرر در طرح تفصیلی که سایرین آن را رعایت نموده اند، شانه خالی می کند و نتیجه این اقدام احداث یک ساختمان جدید بدون رعایت عقب نشینی و خط بدنه مصوب و به عبارتی همراه با تجاوز به معبر عمومی است و این امر نه تنها مغایر با ضوابط و حکم مندرج در تبصره ۶ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری است، بلکه نقض حقوق سایر پلاک های واقع در گذر می باشد.

لازم به ذکر است آنچه از مفاد دادخواست حاضر و اظهارات شاکی بر می آید آن است که مطلوب ایشان عدم اجرای عقب نشینی حتی در زمان تغییرات اساسی است و الا صراحت عبارت مورد نظر ایشان در مکاتبه به حدی است که جای ابهام و یا برداشت دیگر را باقی نمی گذارد.

۳‏ ـ مطابق اطلاق حکم مندرج در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری هرگونه اقدام عمرانی از ناحیه مالکین مستلزم اخذ پروانه از شهرداری می باشد. حال با توجه به اینکه به لحاظ حقوقی و به طور کلی احکام مندرج در مواد قانونی ناظر و حاکم بر تمام تبصره های آن می باشد و مواد قانونی به همراه تبصره های آن کلیت واحدی است که نمی توان برخی از تبصره های آن را اجرا و برخی را اجرا ننمود، بدین ترتیب در صورت اجرای ماده ۱۰۰ قانون شهرداری تمام تبصره های آن لازم الاجرا است.

در ما نحن فیه با توجه به اینکه به شرح پیش گفته تغییرات اساسی دربردارنده اقداماتی نظیر تغییر در سازه و تعویض سقف است و قطعا این اقدامات نیازمند اخذ پروانه ساختمانی از شهرداری می باشد، لذا تقاضای نامبرده بر اجرای ناقص و ناتمام احکام قانونی ماده پیش گفته، نابجا و غیر قابل پذیرش است.

۴‏ ـ همانطور که مقام عالی استحضار دارند مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری در قالب طرحهای جامع و تفصیلی محدودیتهایی از جهت ارتفاع،سطح اشغال، خطوط عقب نشینی و ...را به صاحبان این املاک به حکم قانون تحمیل می کند و شهرداری مکلف است در صدور پروانه این محدودیتها را تصریح و تبعیت مالکان نسبت به آن را 

 کنترل نمایند. لذا بر خلاف اظهارات شاکی که با استناد به قوانین بی ارتباط با موضوع همچون قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مطرح شده است، شهرداری اصفهان هیچگونه ممانعتی در اعمال حقوق مالکانه اشخاص ایجاد ننموده و این امر به صراحت در مکاتبه مورد اعتراض شاکی آشکار می باشد.

با عنایت به مطالب معنون نظر به اینکه مکاتبه اداری موضوع اعتراض اساسا ماهیت مصوبه، بخشنامه آیین نامه را نداشته تا قابلیت ابطال داشته باشد و همچنین توجها به اینکه عبارت مورد نظر شاکی صرفا موید انجام عقب نشینی و رعایت برهای اصلاحی در زمان انجام تغییرات اساسی بوده و به هیچ عنوان دارای اطلاق و قابل تسری به تغییرات و تعمیرات غیر اساسی نمی باشد و مفاد مکاتبه صرفا بیان حکم مندرج در تبصره ۶ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری می باشد، از مقام عالی رد شکایت مورد استدعاست.

 پرونده شماره هـ ت/۰۳۰۰۰۶۴ مبنی بر درخواست ابطال اطلاق عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره ۱۰۳۴۹۳/۹۱/س مورخ ۱۳۹۱/۹/۱۹ معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان از تاریخ تصویب در جلسه مورخ ۱۴۰۳/۷/۱۵ هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:

رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست

بیشتر بخوانید:

ساخت و ساز در آراء دیوان عدالت اداری

موضوعات شهرداری در آراء وحدت رویه قضایی

مقررات شهرداری ها

بر اساس تبصره ۶ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری اصلاحی مصوب ۱۳۵۸ مقرر گردیده: «در مورد تجاوز به معابر شهر، مالکین موظف هستند در هنگام نوسازی براساس پروانه ساختمان و طرح های مصوب رعایت برهای اصلاحی را بنمایند. در صورتی که بر خلاف پروانه و یا بدون پروانه تجاوزی در این مورد انجام گیرد شهرداری مکلف است از ادامه عملیات جلوگیری و پرونده امر را به کمیسیون ارسال نماید. در سایر موارد تخلف مانند عدم استحکام بنا، عدم رعایت اصول فنی و بهداشتی و شهرسازی در ساختمان رسیدگی به موضوع در صلاحیت کمیسیون های ماده صد است.»

بنابه مراتب مذکور و با توجه به اینکه بخشنامه مورد اعتراض در راستای تاکید بر رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مصوب ۱۳۹۰/۱۱/۹ کمیسیون ماده ۵ شهر اصفهان صادره گردیده، لذا عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره ۱۰۳۴۹۳/۹۱/س مورخ ۱۳۹۱/۹/۱۹ معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان که بر اساس آن هرگونه تعمیر و تغییر اساسی (و نه تعمیر و تغییر جزیی) در سازه و نمای ساختمان منوط و مستلزم رعایت برهای اصلاحی دانسته شده، متضمن حکمی مغایر قوانین و مقررات مورد استناد شاکی از جمله قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب ۱۳۶۷ و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب ۱۴۰۲ ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده ۹۳ قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.

رییس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری