رای وحدت رویه 830 مورخ 1402/01/05 دیوانعالی کشور: چشم پوشی ضابطین در پیگیری جرم قاچاق کالا در قبال دریافت وجه واجد تعدد عنوان اختلاس و ارتشا می باشد

بیشتر بخوانید:

قاچاق کالا و ارز در آراء وحدت رویه قضایی

قاچاق کالا و ارز در نظریات مشورتی

تعدد جرم در آراء وحدت رویه قضایی

جرم ارتشاء در آراء وحدت رویه قضایی

جرم اختلاس در آرا وحدت رویه قضایی

مقدمه رای وحدت رویه 830 مورخ 1402/01/05 دیوانعالی کشور

جلسه هیات ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه شماره ۱۴۰۲/۱ ساعت ۸:۳۰ روز سه‌شنبه، مورخ 1402/01/15 بـه ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سید احمد مرتضوی مقدم، رئیس محترم دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور، با حضور حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سیدمحسن موسوی، معاون محترم دادستان ‌کل‌ کشور و با شرکت آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیات‌ عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید، قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص این پرونده و استماع نظر معاون محترم دادستان ‌کل‌ کشور کـه بـه ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌ گردد، بـه ‌صدور رای وحدت‌ رویه ‌قضایی شماره ۸۳۰ ـ 1402/01/15 منتهی گردید.

الف) گزارش پرونده رای وحدت رویه 830 مورخ 1402/01/05 دیوانعالی کشور

به استحضار می‌ رساند، آقای سیدمهدی صنعتی، معاون قضایی محترم سازمان قضایی نیروهای مسلح استان کردستان طی نامه مورخ 1400/06/20، با اعلام اینکه از سوی شعب مختلف دیوان عالی کشور، در خصوص اینکه آیا رفتار مامورانی کـه با قاچاقچیان تبانی کرده و با اخذ رشوه بـه آنها اجازه عبور داده‌ اند، مشمول مقررات تعدد مادی است یا اعتباری، آراء مختلف صادر شده، درخواست طرح موضوع را در هیات عمومی دیوان عالی کشور نموده است کـه گزارش امر بـه شرح آتی تقدیم می‌ شود:

الف) بـه حکایت دادنامه شماره ۹۵۰۹۹۷۹۱۶۵۱۰۰۰۲۲ ـ 1395/03/16 شعبه اول دادگاه نظامی یک کردستان، در خصوص اتهام آقای مجید ... دایر بر اخذ رشوه و تبانی با قاچاقچیان، با این توضیح که: متهم مذکور ... با قاچاقچی معروف منطقه بـه نام محمد ...، تبانی و تمام خودروهای حامل بار قاچاق وی را در ساعت شیفت خود، با اخذ وجه، اجازه عبور داده است، چنین رای داده شده است:

«... دادگاه اتهام وارده ... را محرز دانسته مستند بـه ماده ۵۹۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ و مواد ۲، ۵، ۷ (بند الف)، ۹ و بند ج ماده ۱۱۸ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح و مواد ۳۰۲، ۴۰۴ و ۶۴۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و مواد ۱۸، ۲۷، بند ث ماده ۳۸، ۱۳۱ و ۲۱۴ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۱۳۹۲) حکم بـه محکومیت مجید ...، با رعایت جهات تخفیف (فقد سابقه کیفری و جوانی) و با لحاظ تعدد معنوی و اعمال مجازات اشد، بـه رد وجه‌الارتشاء و تحمل یک سال حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی و پرداخت یک میلیون و پنجاه هزار تومان جزای نقدی و همچنین تنزیل دو درجه صادر و اعلام می‌نماید. ...»

با فرجام‌خواهی از این رای، شعبه سی ‌و‌ یکم دیوان عالی کشور بـه موجب دادنامه شماره ۹۵۰۹۹۷۰۹۰۸۷۰۰۳۵۷ ـ 1395/09/28 چنین رای داده است:

«... در خصوص فرجام‌خواهی آقای دادستان نظامی کردستان از دادنامه فرجام‌خواسته فوق‌الاشعار از حیث اینکه ضوابط ماده ۳۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز (تبانی با قاچاقچیان کـه در حکم اختلاس می‌باشد) رعایت نشده و اشد بودن مجازات ارتشاء، در مانحن‌فیه از مجازات اختلاس معنونه، فاقد اساس می‌باشد و تلقی تعدد معنوی در عنوان مذکور نیز صحیح نیست، فرجام‌خواهی وارد و موجه است ... فلذا ضمن نقض این بخش از دادنامه فرجام‌خواسته و با استناد بـه بند چهارم از شق ب ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی و مواد ۶۳۴ و ۶۳۵ همان قانون ادامه رسیدگی در این بخش فقط، بـه دادگاه هم‌عرض صادرکننده رای منقوض ارجاع می‌گردد.»

ب) بـه حکایت دادنامه شماره ۹۵۰۹۹۷۹۱۶۵۱۰۰۱۳۰ ـ 1395/12/18 شعبه اول دادگاه نظامی یک کردستان، در خصوص اتهام آقایان ۱. بهنام ... دایر بر مشارکت در تبانی با قاچاقچیان کالا از جهت عبور دادن آنان با کالاهای قاچاق و اخذ رشوه ۲. حسین ... دایر بر مشارکت در تبانی با قاچاقچیان کالا از جهت عبور دادن آنان با کالاهای قاچاق، چنین رای داده شده است:

«... دادگاه اتهامات وارده بـه متهمین را محرز دانسته مستند بـه مواد ۱۸، ۲۷، ۳۷ (بند ت)، ۳۸ (بندهای ت و ث)، ۱۲۵، تبصره ۳ ماده ۱۳۴، ۱۶۴، ۲۱۱ و ۲۱۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲و ماده ۵۹۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ و مواد ۲، ۵، ۹، ۱۱۸(بند ج) و ۱۱۹ (بند ج) قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح و تبصره ماده ۳۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز و مواد ۳۰۲، ۳۱۱، ۴۰۴ و ۶۴۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲، حکم محکومیت نامبردگان را بـه ترتیب زیر صادر و اعلام می‌نماید: ۱. متهم ردیف اول (بهنام ...) علاوه بر رد وجوه ناشی از ارتشاء (به لحاظ واریز وجوه بـه حساب وی)، از حیث اخذ رشوه بـه میزان دو میلیون و دویست و سی هزار تومان، بـه تحمل نُه سال حبس تعزیری و جزای نقدی معادل مال ماخوذه محکوم می‌گردد و از حیث اتهام تبانی با قاچاقچیان کالا (در حکم اختلاس) بـه رد نیمی (به لحاظ مشارکت در جرم) از وجوه ناشی از آن (چهارده میلیون تومان) و تحمل نُه سال حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی و جزای نقدی معادل چهارده میلیون تومان (نصف ارزش بار قاچاق عبور داده شده) محکوم می‌گردد (مجازات اخراج از خدمت با توجه بـه وضعیت خدمتی وی منتفی است). علاوه بر رد وجوه ناشی از ارتشاء، صرفاً مجازات اشد (تبانی با قاچاقچیان) لازم‌الاجرا می‌باشد. ۲. متهم ردیف دوم (حسین ...) علاوه بر رد نیمی (به لحاظ مشارکت در جرم) از وجوه ناشی از اختلاس (چهارده میلیون تومان)، بـه پرداخت ده میلیون ریال جزای نقدی بدل از حبس با احتساب ایام بازداشت قبلی و همچنین پرداخت هفت میلیون تومان جزای نقدی (با اعمال بند د ماده ۷ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح) محکوم می‌گردد (مجازات اخراج از خدمت با توجه بـه وضعیت خدمتی وی منتفی است) ... »

با فرجام‌خواهی از این رای، شعبه سی‌ و دوم دیوان عالی کشور بـه موجب دادنامه شماره ۹۶۰۹۹۷۰۹۱۰۵۰۰۲۳۸ ـ 1396/05/01 چنین رای داده است:

«با توجه بـه اینکه متهم برای انجام کاری کـه وظیفه او بوده (کشف و ضبط کالای قاچاق و گزارش بـه مبادی مربوطه) وجوهی دریافت کرده و رفتار مادی هر دو جرم بـه طور عمده مشترک است و مشمول تعدد اعتباری جرم است در حالی کـه دادگاه قائل بـه تعدد واقعی بوده برای هر یک مجازات علی‌حده تعیین کرده است لذا دادنامه فرجام‌خواسته را بـه استناد بند ب ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و الحاقات و اصلاحات بعدی آن، در مورد متهمین بهنام ... و ... نقض و رسیدگی بـه دادگاه هم‌عرض محول می‌شود.»

چنانکه ملاحظه می‌شود، شعب سی ‌و یکم و سی ‌و ‌دوم دیوان عالی کشور در خصوص اینکه آیا رفتار مامورانی کـه با قاچاقچیان تبانی کرده و با اخذ رشوه بـه آنها اجازه عبور داده‌اند، مشمول مقررات تعدد مادی است یا معنوی، آراء مختلف صادر کرده‌اند؛ بـه طوری کـه شعبه سی‌ و‌ یکم، دادنامه فرجام‌خواسته را کـه در آن رفتار ارتکابی مذکور «تعدد معنوی» تلقی و بر همین اساس تعیین مجازات شده است، بـه لحاظ عدم رعایت ضوابط ماده ۳۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز نقض کرده است، اما شعبه سی ‌و دوم، دادنامه فرجام‌خواسته را کـه در آن رفتار ارتکابی مذکور «تعددی مادی» تلقی و بر همین اساس تعیین مجازات شده است، بـه لحاظ آنکه آن را مشمول مقررات «تعدد معنوی» (اعتباری) دانسته، نقض کرده است.

بنا بـه مراتب، در موضوع مشابه، اختلاف استنباط محقق شده است، لذا در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری بـه منظور ایجاد وحدت رویه قضایی، طرح موضوع در جلسه هیات عمومی دیوان عالی کشور درخواست می‌گردد.

معاون قضایی دیوان عالی کشور در امور هیات عمومی

غلامرضا انصاری

ب) نظریه معاون محترم دادستان کل کشور

احتراماً، درخصوص پرونده وحدت رویه شماره ۱۴۰۲/۱ هیات عمومی دیوان عالی کشور، راجع بـه اختلاف رویه حادث شده بین شعب محترم سی و یکم و سی و دوم دیوان عالی کشور در خصوص اینکه آیا «رفتار مامورانی کـه با قاچاقچیان تبانی کرده و با اخذ رشوه بـه آنها اجازه عبور می‌دهند، مشمول مقررات تعدد مادی جرم است یا تعدد معنوی» بـه نمایندگی از دادستان محترم کل کشور بـه شرح زیر اظهار عقیده می‌نمایم.

با بررسی گزارش ارسالی و مستفاد از مواد ۱۳۱ الی ۱۳۵ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ در باب تعدد جرم و اصلاحات انجام شده در این خصوص و حسب ماده ۱۲ قانون کاهش مجازات حبس تعزیری مصوب 1399/02/23 کـه معیار و ملاک تشخیص تعدد معنوی از تعدد مادی جرم را رفتار مرتکب دانسته بـه طوری کـه چنانچه شخص، مرتکب یک رفتار واحد (اعم از فعل یا ترک فعل) شود، اما این رفتار واحد در مواد قانونی مختلف دارای عناوین متفاوت مجرمانه باشد، تعدد معنوی بوده لذا چون شخص فقط یک عمل مجرمانه را انجام داده قانونگذار در مقررات قانونی مختلف صرفاً این رفتار واحد را با عناوین متفاوت توصیف نموده است. در صورتی کـه رفتار شخص (اعم از فعل یا ترک فعل) بـه دفعات مختلف انجام شود بـه طوری کـه هر رفتار و عمل مرتکب بـه طور مستقل دارای وصف مجرمانه جداگانه باشد، تعدد مادی دانسته است. لذا با توجه بـه توضیحات ذکر شده، مهمترین وجه افتراق تعدد مادی با تعدد معنوی جرم این است کـه در تعدد مادی، بزهکار چندین رفتار مجرمانه را انجام می‌دهد، اما در تعدد معنوی، بزهکار یک رفتار را مرتکب می‌شود کـه دارای عناوین متعدد است، و در واقع امر تعدد رفتار مجرمانه در تعدد معنوی جرم وجود نداشته و فقط تعدد عنوان قانونی وجود دارد و اطلاق لفظِ تعدد بـه این حالت از باب مجاز است و نه حقیقت. بـه همین سبب است کـه بعضاً آن را تعدد صوری نیز می‌نامند؛ در حالی کـه در تعدد مادی، تعدد واقعی رفتار مجرمانه وجود دارد و این رفتار در عالم خارج با اعمال متفاوت نمود پیدا می‌کند.

از طرفی مطابق مواد ۱۲، ۱۳ و ۱۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و ماده۴ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ اصل بر برائت است و حکم بـه مجازات باید بـه موجب قانون و با رعایت شرایط و کیفیات مقرر در قانون باشد و در صورت هرگونه تردید و شبهه در وقوع جرم یا شرایط و کیفیات آن، اصل بر عدم تحقق آن و تفسیر بـه نفع متهم می‌باشد بنابراین در تعیین جرم و مجازات آن باید این مقررات قانونی رعایت شود.

همچنین قانونگذار در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقررداشته:

هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی ... و همچنین نیروهای مسلح ... برای انجام دادن یا ندادن امری کـه مربوط بـه سازمان‌های مزبور می‌باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید، در حکم مرتشی است اعم از اینکه امر مذکور مربوط بـه وظایف آن‌ها بوده یا آنکه مربوط بـه مامور دیگری در آن سازمان باشد . خواه آن کار را انجام داده یا نداده و انجام آن طبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آن کـه در انجام یا عدم انجام آن مؤثر بوده یا نبوده باشد.

لازم بـه ذکر است کـه در ماده ۱۱۸ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب ۱۳۸۲ نیز مقرر داشته: «هرنظامی برای انجام یا خودداری از انجام امری کـه از وظایف او یا یکی دیگر از کارکنان نیروهای مسلح است وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را بلاعوض یا کمتر از قیمت معمول بـه هر عنوان قبول نماید اگر چه انجام امر برخلاف قانون نباشد در حکم مرتشی است و بـه ترتیب ذیل محکوم می‌شود.

در تبصره ۱ ماده ۳۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ نیز مقرر نموده: مامورانی کـه با علم بـه ارتکاب قاچاق از تعقیب مرتکبان خودداری یا برخلاف قوانین و مقررات عمل نمایند در حکم مختلس محسوب و بـه مجازات مقرر برای مختلسین اموال دولتی محکوم می‌گردند مگر آنکه عمل مرتکب بـه موجب قانون دیگری مستلزم مجازات شدیدتری باشد کـه در این صورت بـه مجازات شدیدتر محکوم می‌شوند.

لذا بر اساس مقررات قانونی مذکور، رفتاری جرم محسوب می‌شود کـه انجام یا خودداری از انجام امر از وظایف شخص مامور یا یکی دیگر از کارکنان دستگاه‌های مذکور بوده باشد با این تفاوت کـه در مواد ۳ و ۱۱۸ یاد شده این رفتار در قبال دریافت وجه است کـه جرم تلقی شده اما تبصره ماده ۳۵ مذکور اطلاق داشته و در آن اشاره‌ای بـه دریافت وجه نشده است. ضمن اینکه در ذیل این تبصره تصریح شده: «مگر آنکه عمل مرتکب بـه موجب قانون دیگری مستلزم مجازات شدیدتری باشد کـه در این صورت بـه مجازات شدیدتر محکوم می‌شود.» و همانطور کـه شعبه محترم سی و دوم بیان داشته اند، رفتار مجرمانه مامور یعنی خودداری از انجام وظیفه نسبت بـه کشف و ضبط کالای قاچاق و گزارش بـه مراجع ذیصلاح در اینگونه پرونده‌ها کـه قسمت عمده رکن مادی جرم را تشکیل می‌دهد در هر سه ماده قانونی مذکور همسان و واحد بوده و چنانچه عدم انجام وظیفه با دریافت وجه بوده مشمول مجازات شدیدتر است و با این اوصاف مامورانی کـه این عمل مجرمانه را مرتکب می‌شوند رفتار آنها عمل واحدی است کـه دارای عناوین متفاوتی است و بـه همین جهت مشمول مقررات تعدد معنوی است و نه تعدد مادی.

لذا با عنایت بـه مطالب معنونه نظر اساتید محترم شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور کـه حسب آن رفتار مامورانی کـه با قاچاقچیان تبانی کرده و با اخذ وجه بـه آنها اجازه عبور می‌دهند و بـه این ترتیب بر خلاف قوانین و مقررات عمل نموده و باعث عدم تعقیب مرتکبان قاچاق می‌شوند را مشمول مقررات تعدد معنوی جرم تشخیص داده‌اند را مطابق با مقررات قانونی دانسته و قابل تایید می‌دانم.

ج) رای وحدت رویه 830 مورخ 1402/01/05 دیوانعالی کشور

بیشتر بخوانید:

قاچاق کالا و ارز در آراء وحدت رویه قضایی

قاچاق کالا و ارز در نظریات مشورتی

تعدد جرم در آراء وحدت رویه قضایی

جرم ارتشاء در آراء وحدت رویه قضایی

جرم اختلاس در آرا وحدت رویه قضایی

مامورانی کـه با علم بـه ارتکاب قاچاق، از تعقیب مرتکبان خودداری می‌کنند، مطابق تبصره یک ماده ۳۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی، در حکم مختلس محسوب می‌شوند و هر‌گاه برای خودداری از انجام وظیفه مذکور، وجه یا مالی اخذ ‌کنند، رفتار آنان مشمول عنوان «ارتشاء» نیز می‌شود. در این موارد، بـه لحاظ آنکه «اخذ وجه یا مال» برای «خودداری از تعقیب مرتکبان» مذکور در تبصره یاد شده است، موضوع مشمول مقررات تعدد اعتباری است و باید وفق ماده ۱۳۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، «مجازات اشد» تعیین شود. بنا بـه مراتب و با عنایت بـه ذیل تبصره یک ماده ۳۵ قانون صدر‌الذکر، رای شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور کـه با این نظر انطباق دارد، بـه اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود.

این رای طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع، اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است.