رای 1300 و 1301 مورخ 1395/12/03 هیات عمومی دیوان عدالت اداری: اخذ تعهد عدم امکان تفکیک ملک در مواردی در صدور پروانه ساختمانی مسکونی خلاف قانون است

مشخصات رای:

شماره دادنامه: ۱۳۰۱ -- ۱۳۰۰

تاریخ دادنامه: 1395/12/03

کلاسه پرونده: ۹۳/۱۸۱، ۹۲/۱۱۱۷

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

گردش کار:

الف -- آقای **** به موجب دادخواستی ابطال بند ۱۸/۳ صورتجلسه شماره ۲۶ -- 1392/04/22 شورای اسلامی شهر همدان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام، به استحضار عالی می رساند اینجانب **** که اکنون بالغ بر نود سال از عمرم می گذرد مالک قطعه زمینی هستم که بیش از بیست سال است جهت احداث آن با شهرداری همدان در رفت و آمد بوده و هیچ نتیجه ای نگرفته ام تا در نهایت از سوی شعبه ۱۷ دیوان طی دادنامه شماره ۹۷۶ -- 1383/05/23 حکم به الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمانی صادر گردید. نزدیک به ده سال است نیز جهت صدور پروانه ساختمانی به شهرداری مراجعه و به دیوان شکایت کرده تا در نهایت با فشار اجرای احکام دیوان عدالت اداری شهرداری پذیرفته است، که پروانه احداث بنا صادر نماید، اما متاسفانه و هزار بار متاسفانه مشکلی دیگر به ظاهر قانونی برای ما ایجاد کرده اند که به شرح ذیل می باشد. شهرداری همدان به استناد صورتجلسه شماره ۲۶ -- 1392/04/22 شورای شهر صدور پروانه احداث بنا برای ملک اینجانب را منوط به تعهد محضری بنده به شهرداری مبنی بر عدم امکان تفکیک ملک مذکور کرده است، شهرداری همدان با این عبارت که در «بند ۱۸/۳ از صورتجلسه شماره ۲۶ -- 1392/04/22 شورای اسلامی شهر همدان، مطرح و مقرر شده چنانچه شهرداری بر اساس حکم دیوان عدالت اداری مجبور به صدور پروانه ساختمانی مسکونی با کاربری غیر مسکونی شود، تعهدی از این قبیل مالک یا مالکین اخذ نماید مبنی بر عدم امکان تفکیک همان ملک و نیز مالک یا مالکین مکلف باشند در صورت واگذاری عین پروانه به غیر، بحث تعهد خود به اطلاع و امضاء خریداران برسانند و شهرداری نیز در پاسخ به استعلامهای دفاتر....» ملاحظه می فرمایید که این مصوبه عملا مانع اجرای دادنامه های دیوان شده و مالکین نمی توانند چندین طبقه آپارتمان را بدون تفکیک داشته و حتی ادارات آب، برق، گاز و ... از ارائه خدمات مشترک خودداری می نمایند.

نظر به اینکه اولا: مصوبه مذکور خلاف صریح قانون است. ثانیا: اثر و نفوذ آن نمی تواند به آرای صادره ماقبل آن تاریخ برگردد. ثالثا: دست آویزی برای شهرداری همدان در راستای اذیت و آزار این نوع مالکین گردیده است و بنده نیز خسته شده و ناتوان مانده ام از محضر قضات محترم دیوان عدالت تقاضای صدور حکم به ابطال آن مصوبه «بند ۱۸/۳ از صورتجلسه ۲۶ -- 1392/04/22 شورای اسلامی شهر همدان) مورد تقاضا می باشد»

متعاقبا، آقای ابوالمحسن باباخانی به موجب لایحه ای که به شماره ۱۶۴۶ -- 1393/12/02 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده اعلام کرده است که:

«هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری

محترما به عرض می رساند در موضوع شکایت اینجانب **** اهل و ساکن همدان بر علیه شورای اسلامی شهر همدان جریان کاملا به عرض رسیده چون مالکین که با بنده مالک هستند دادخواستی به دیوان عدالت اداری ۶ نفر آنها که پرونده به شعبه ۲۸ دیوان عدالت اداری ارجاع گردیده پس از رسیدگیهای لازمه در دادنامه شماره ۲۸/۸۸/۶۳۷ -- 1392/09/10 اخطاریه ای از طرف دیوان عدالت اداری به شهرداری ناحیه ۲ ابلاغ نمودند که مالکین مشمول مصوبه شورای شهر نیستند.

دادنامه ای که در شعبه ۱۷ دیوان عدالت اداری صادر شده در سال ۱۳۸۳ می باشد بنده مشمول این مصوبه نیستم عین دادنامه صادره به پیوست تقدیم است. وراث جواهری و خانم ناوندچی و بهجت پرنیان و غیره تقاضا دارم با ملاحظه به دادنامه و دستورالعمل شعبه ۲۸ خطاب به شهرداری منطقه ۲ همدان ملاحظه فرمایید تقاضای رسیدگی و تقاضای ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر همدان را دارم.»

در پاسخ به شکایت آقای ابوالمحسن باباخانی، رئیس شورای اسلامی شهر همدان به موجب لایحه شماره ۳۶۲۱۴۴/۱/۷۰ توضیح داده است که:

« ۱ -- همان گونه که استحضار دارید یکی از وظایف شورای اسلامی شهر مطابق قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخابات شهرداران مصوب 1370/03/01 با اصلاحات بعدی تصویب آیین نامه ها و مصوبات پیشنهادی شهرداری با رعایت دستورالعمل های وزارت کشور با جری تشریفات قانونی می باشد که مصوبه مورد اعتراض نیز بر همین مبنا بوده و شورا در تصویب آن ماذون از جانب قانونگذار بوده و برخلاف ادعای شاکی تخلفی از مقررات قانونی صورت نگرفته است.

۲ -- مصوبه مذکور توسط شورای اسلامی شهر با هدف صیانت هر چه بیشتر از طرح تفصیلی شهر و به منظور حفظ حقوق سایر شهروندان از جانب شهرداری به عنوان متولی صدور پروانه ساختمانی و مقابله با افراد خاطی و متجاوزین به حقوق شهروندان تدوین و مصوب گردیده، زیرا در موارد مشابه که شهرداری بر اساس رای دیوان عدالت اداری برخلاف کاربری قانونی املاک واقع در طرحهای مصوب مجبور به صدور پروانه ساختمانی می گردد. با عنایت به اینکه تغییر کاربری املاک در صلاحیت شهرداری نبوده و حق تغییر کاربری های قانونی را ندارد لذا در این گونه موارد پس از صدور پروانه ساخت برای افراد متقاضی دارای حکم دیوان، کاربری قانونی ملک را در پروانه ساختمانی قید می نمایـد و صدور پـروانه ساختمانی بـه نفع شاکـی هیچ گاه بـه منزلـه تغییر کاربـری ملک محسوب نمی شود. در مانحن فیه شاکی خواستار تفکیک طبقاتی ملک خود و عدم درج نوع کاربری ملک که در حال حاضر دارای کاربری باغ است می باشد در حالی که به فرض برخورداری ایشان از حقوق مالکانه با توجه به آراء مکرر صادره و رویه عملی اجرای احکام دیوان عدالت اداری شهرداریها نه تنها اختیار حذف و عدم درج نوع کاربری در پروانه ساختمانی را ندارند بلکه مکلف به صدور پروانه با نظر دیوان و البته با در نظرگرفتن و حفظ نوع کاربری در پروانه ساختمانی می باشند.

۳ -- اما افرادی که با حکم دیوان موفق به گرفتن پروانه ساخت از شهرداری می گردند پس از ساخت ملک و در زمان واگذاری املاک به اشخاص ثالث از اعلام کاربری قانونی ملک خودداری و بدین نحو موجب وارد آمدن خسارت به سایر شهروندان و نارضایتی از شهرداری را فراهم می نمایند. لذا در مصوبه مذکور تصویب گردید که در حین صدور پروانه برای اشخاص مذکور تعهدی مبنی بر تکلیف مالک یا مالکین در صورت واگذاری عین موضوع پروانه به غیر اخذ تا انتقال گیرنده از کاربری قانونی ملک و نیز نحوه صدور پروانه آن مطلع و بدین نحو از تضییع حقوق شهروندان جلوگیری شود.

۴ -- از طرفی پذیرش تفکیک ملک به معنای پذیرش تغییر کاربری ملک بوده در حالی که شهرداری نه حق دخالت در تغییر کاربری املاک را دارد و نه صلاحیت رسیدگی به آن را. لذا صرف نظر از حکم دیوان که منجر به صدور پروانه ساخت برای مالکینی که املاک آنها در طرحهای قانونی قرار داشته و یا دارای کاربری غیر مسکونی می باشند شهرداری خلاف کاربری قانونی ملک قادر بر پذیرش تفکیک و تغییر کاربری آن نمی باشد چرا که موضوع تغییر کاربری ملک باید توسط شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون ماده ۵ آن صورت گیرد. لذا مصوبه مذکور وفق مقررات قانونی و جهت جلوگیری از تحمیل خواسته غیر قانونی به شهرداری مبنی بر تغییر کاربری املاک مصوب گردیده و مالک باید خواسته خود مبنی بر تغییر کاربری ملک و تفکیک آن را وفق مقررات از شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون اختصاصی آن مطالبه نماید نه تحمیل خواسته غیر قانونی بر شهرداری و ایجاد رویه غیر قانونی و مشکل و خسارت برای انتقال گیرنده بعدی، شورای اسلامی شهر همدان با در نظر گرفتن کلیه موارد قانونی از جمله عدم دخالت شهرداری در اموری که در صلاحیت و اختیار وی نیست و نیز رعایت غبطه سایر شهروندان و حفظ حقوق همه جانبه سایر افراد و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال و با اذن قانونگذار عمل نموده و مصوبه مغایرتی با قانون ندارد، لذا اتخاذ تصمیم و صدور حکم شایسته مورد استدعاست.»

ب -- خانم **** نیز به موجب دادخواستی ابطال بند ۱۸/۳ صورتجلسه شماره ۲۶ -- 1392/04/22 شورای اسلامی شهر همدان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«با سلام به استحضار می رساند اینجانب **** فرزند علی احراز نکات کلاسه پرونده ۸۸۰۳۷۹ مطروحه در شعبه ۲۸ دیوان عدالت اداری مالک دو قطعه زمین به شماره پلاکهای ۴۷۷۷ و ۴۷۸۱ از قطعه اصلی شماره ۲۵۱ از اصلی ۱۰ همدان بخش ۱ ثبتی می باشم. به عرض می رسانم طبق دادنامه صادره از شعبه مذکور به شماره ۲۳۲ -- ۲۴/۲/۱۳۹۰ دیوان حکم به ورود شکایت شکات و الزام شهرداری به صدور پروانه ساخت صادر گردیده حال پس از گذشت نزدیک به سه سال علی رغم تلاش و پیگیریهای مستمر، شهرداری به استناد مصوبه شورای شهر همدان در بند ۱۸/۳ از صورتجلسه ۲۶ -- 1392/04/22 از صدور پروانه ساخت بدون اخذ تعهد از مالکین مبنی بر عدم تفکیک خودداری می نماید. لذا در اجرای اصل ۱۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نظر به بند الف ماده ۱۰ قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1392/03/25 و بند ۱ از ماده ۱۲ همان قانون به دلایل ذیل تقاضای ابطال مصوبه مذکور شورای شهر که مغایر با قانون و شرع می باشد مورد استدعاست.

۱ -- اعمال حقوق مالکانه به تصریح تمامی اعمال حقوقی از جانب مالک را در بر می گیرد و قانون استثنایی بر این امر قائل نشده که در تایید این موضوع « قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداری ها مصوب 1367/08/29» که اشعار می دارد اجرای طرح تملک املاک واقع در موضوع ماده واحده این قانون به موجب برنامه زمان بندی مصوب به حداقل ۵ سال بعد موکول شده باشد مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث و غیره برخوردارند، دادنامه ۲۳۲ صدورالذکر نیز بر همین مبنا اصدار یافته است. ملاحظه می گردد مصوبه شورای اسلامی شهر همدان و مفاد آن مبنی بر عدم اختیار تفکیک ملک از جانب مالکین مخالف صریح ماده قانونی مرقوم می باشد.

۲ -- نظر به قاعده فقهی «الناس مسلطون علی اموالهم (قاعده تسلیط)» مشاهده می گردد که مفاد مصوبه مذکور شورای شهر همدان مخالف با این قاعده فقهی صادر شده و شهرداری به استناد این مصوبه عملا تسلط بر اموال و اعمال قانونی و شرعی مالکان را مانع گشته و موجبات سرگردانی آزار و اذیت این نوع مالکان را فراهم آورده است.

۳ -- با عنایت به دستور مدیر محترم دفتر شعبه ۲۸ دیوان عدالت اداری به شماره ۲۸/۸۸/۶۳۷ -- 1392/09/10 مبنی بر اجرای مفاد دادنامه ۲۳۲ و همچنین با وجود اعلام خروج وضع اینجانب از شمول مصوبه یاد شده شورای اسلامی، مشاهده می گردد شهرداری به بهانه مصوبه مذکور همچنان از اجرا و احقاق حق افراد ممانعت به عمل می آورد که این امر به وضوح تضییع کننده حقوق مالکانه و محدود کننده حقوق مالکانه می باشد که امید است با ابطال و تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای مصوبه غیر قانونی و غیر شرعی صادره از شورای اسلامی شهر همدان کلیه مراتب سرگردانی، آزار و اذیت پیش آمده مرتفع گردد.»

متن بند ۱۸/۳ صورتجلسه شماره ۲۶ -- 1392/04/22 شورای اسلامی شهر همدان به قرار زیر است:

«مدیر محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

موضوع: پاسخ

با سلام

احتراما، بازگشت به نامه شماره ۹۲/۱۱۱۷ -- 1393/05/27 آن دفتر محترم در خصوص ارسال مصوبه این شورا، بند ۱۸/۳ از صورتجلسه شماره ۲۶ صحن شورای اسلامی شهر همدان مورخ 1392/04/22 به شرح ذیل جهت اطلاع ارسال می گردد.

«چنانچه شهرداری بر اساس حکم دیوان عدالت اداری مجبور به صدور پروانه ساختمانی مسکونی با کاربری غیر مسکونی شود، تعهدی از این قبیل مالک یا مالکین اخذ نماید مبنی بر عدم امکان تفکیک همان ملک و نیز مالک یا مالکین مکلف باشند در صورت واگذاری عین موضوع پروانه به غیر، بحث تعهد خود را به امضاء و اطلاع خریداران برسانند و شهرداری نیز در پاسخ به استعلام های دفاتر و ... این اطلاع رسانی انجام دهد و همان تعهد را از خریداران (مالکین جدید) اخذ نماید.» -- رئیس شورا»

در پاسخ به شکایت خانم ****، رئیس شورای اسلامی شهر همدان به موجب لایحه ای که به شماره ۶۹۹ -- 1393/05/26 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده اعلام کرده است که:

«۱ -- مستحضرید اشخاص مختلف در رابطه با اعمال حقوق مالکانه موضوع قانون تعیین وضعیت املاک مبادرت به طرح دعوی در شعب محترم دیوان می نمایند و در صورت توفیق به اخذ رای، شهرداری مکلف است مطابق با کاربری موجود و مصوبات ملک اقدام به این امر نماید، لکن بعضا خواسته شکات با واقعیت و کاربری ملک مطابقت نداشته و طبعا شهرداریها در حدود کاربری ملک و مقید به آن اقدام به صدور پروانه ساختمانی می نمایند به عبارت دیگر چنانچه شخصی موفق به اخذ رای دایر بر بهره مندی از حقوق مالکانه در کاربری باغات شود صدور پروانه برای آن ملک به معنای الغاء کاربری مصوب آن نخواهد بود و آراء متعدد صادره و رویه عملی دیوان هم در نحوه اجرای چنین مواردی نه تنها اختیار حذف و عدم درج نوع کاربری را در پروانه ساختمانی نداده است بلکه نظر دیوان محترم هم صدور پروانه با رعایت قیود و ضوابط انواع کاربری می باشد تصدیق عرایض اخذ رای شماره ۱۰۲ -- 1391/02/25 هیات عمومی دیوان عدالت اداری است که اندک تردیدی را در این باره مرتفع ساخته است به طوری که در رای اخـذ شده آمـده است: حکم مقرر در قانون تعیین وضعیت املاک مصوب ۱۳۶۷ دایر بـر بهره مندی از حقوق مالکانه دلالتی بر ابطال طرحهای عمومی و عمرانی ندارد. در مانحن فیه نظر به کاربری ملک که در کاربری فضای سبز پر رنگ یا اصطلاحا در کاربری باغات قرار دارد موافقت با تفکیک طبقاتی مورد نظر شاکی، مترادف نادیده گرفتن و زیرپا گذاشتن ضوابط مقرر در باغات و فضای سبز می باشد.

۲ -- وفق ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مصوب 1375/03/01 مصوبات کلیه شوراهای اسلامی در صورتی که پس از دو هفته از تاریخ ابلاغ (انتشار) مورد اعتراض قرار نگیرد لازم الاجراست و در صورتی که معترضی وجود داشته باشد می باید به آن اعتراض کند و موضوع در صورت پافشاری شورا به هیات حل اختلاف مذکور در قانون ارجاع خواهد شد بنابراین مصوبه مورد شکایت از مبادی مربوطه گذر کرده و مطابق مقررات مقرر تصویب شده است و از این حیث نیز فاقد ایراد قانونی می باشد.

۳ -- مصوبه شورا در راستای صیانت از طرح تفصیلی شهر به منظور حفظ حقوق سایر شهروندان آن هم توسط مرجع دیگری به نام کمیسیون ماده ۵ قانون معماری و شهرسازی ایران تدوین و وضع شده است و مغایرتی با شرع و قانون ندارد.

۴ -- از طرفی پذیرش تفکیک ملک به معنای پذیرش تغییر کاربری ملک بوده در حالی که شهرداری نه حق دخالت در تغییر کاربری املاک را دارد و نه صلاحیت رسیدگی به آن را، لذا صرف نظر از حکم دیوان که منجر به صدور پروانه ساخت برای مالکینی که املاک آنها در طرحهای قانونی قرار داشته و یا دارای کاربری غیر مسکونی می باشند شهرداری خلاف کاربری قانونی ملک قادر به پذیرش تفکیک و تغییر کاربری آن نمی باشد چرا که موضوع تغییر کاربری ملک باید توسط شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون ماده ۵ آن صورت گیرد. لذا مصوبه مذکور وفق مقررات قانونی و جهت جلوگیری از تحمیل خواسته غیر قانونی به شهرداری مبنی بر تغییر کاربری املاک مصوب گردیده و مالک باید خواسته خود مبنی بر تغییر کاربری ملک و تفکیک آن را وفق مقررات از شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون اختصاصی آن مطالبه نماید نه تحمیل خواسته غیر قانونی بر شهرداری و ایجاد رویه غیر قانونی و بروز مشکل و خسارت برای انتقال گیرنده بعدی، شورای اسلامی شهر همدان با در نظر گرفتن کلیه موارد قانونی از جمله عدم دخالت شهرداری در اموری که در صلاحیت و اختیار وی نیست و نیز رعایت غبطه سایر شهروندان و حفظ قانون همه جانبه سایر افراد و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال و با اذن قانونگذار عمل نموده و مصوبه مغایرتی با قانون ندارد، لذا اتخاذ تصمیم و صدور رای شایسته، مورد استدعاست»

در خصوص ادعای مغایرت موضوع بند ۱۸/۳ صورتجلسه مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره ۸۴۵/۱۰۲/۹۴ -- 1394/02/28 اعلام کرده است که:

«موضوع بند ۱۸/۳ صورتجلسه مورخ 1392/04/22 شورای اسلامی شهر همدان، در جلسه مورخ 1394/02/23 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء معظم به شرح ذیل اعلام می گردد:

بند مرقوم صرف نظر از مقررات قانونی خلاف موازین شرع نمی باشد اما از جهت مغایرت با قانون و تشخیص اینکه شورای اسلامی شهر حق قانونی برای جعل چنین مصوبه ای ندارد با آن دیوان محترم است»

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۳/۱۲/۱۳۹۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

الف -- در نامه شماره ۸۴۵/۱۰۲/۹۴ -- 1394/02/28 قائم مقام دبیر شورای نگهبان چنین آمده است که: «موضوع بند ۱۸/۳ صورتجلسه مورخ 1392/04/22 شورای اسلامی شهر همدان در جلسه مورخ 1394/02/23 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء معظم به شرح ذیل اعلام می گردد: بند مرقوم صرف نظر از مقررات قانونی خلاف موازین شرع نمی باشد اما از جهت مغایرت با قانون و تشخیص اینکه شورای اسلامی شهر حق قانونی برای جعل چنین مصوبه ای ندارد با آن دیوان محترم است.» با عنایت به نظریه مذکور و در اجرای تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری موجبی جهت ابطال بند ۱۸/۳ از بُعد شرعی وجود ندارد.»

ب -- نظر به اینکه مطابق بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۳۴، صدور پروانه برای کلیه ساختمانهایی که در شهر می شود از جمله وظایف شهرداری می باشد و همچنین با عنایت به اینکه تفکیک اراضی و املاک واقع در شهر بر اساس معیارها، ضوابط و مقررات مربوطه که به تصویب شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری می رسد صورت می گیرد، اخذ تعهد از مالک یا مالکین مبنی بر عدم امکان تفکیک ملک و سایر قیود مندرج در بند ۱۸/۳ صورتجلسه مورخ 1392/04/22 شورای اسلامی شهر همدان در مواردی که بر اساس حکم دیوان عدالت اداری شهرداری مکلف به صدور پروانه ساختمانی مسکونی شده است خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر همدان است و بند ۱۸/۳ به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری