رای 940 و 941 مورخ 1394/07/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری: مقید نمودن ترک تشریفات مناقصه به تایید شورای عالی فنی جواز قانونی ندارد

شماره دادنامه: ۹۴۱ -- ۹۴۰

تاریخ رای: ۲۸ مهر ۱۳۹۴

کلاسه پرونده: ۹۴/۵۹۹ -- ۵۹۸

شاکی: رئیس دیوان عدالت اداری

بیشتر بخوانید:

معاون حقوقی، مجلس و تفریغ بودجه دیوان محاسبات کشور به موجب شکایت نامه های شماره ۹۰۷/۲۰۰۰۰ -- ۱۳۹۱/۹/۲۸ و ۱۱۴۳/۲۰۰۰۰ -- ۱۳۹۱/۱۲/۱۰ اعلام کرده است که:

" حجت الاسلام و المسلمین جناب آقای منتظری ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری سلام علیکم: احتراماً در خصوص بند (۱) دستورالعمل انضباط مالی و ارتقای بهره وری و بهبود کیفیت و صرفه جویی در هزینه و زمان اجرای طرحها موضوع بخشنامه شماره ۶۸۱۱۸/۱۰۰ -- ۱۳۹۱/۸/۲۱ معاون برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور به استحضار می رساند: وفق ماده (۲۳) قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تامین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات و اصلاح ماده (۱۰۴) قانون مالیاتهای مستقیم مصوب ۱۳۹۱/۵/۱۶ مجلس شورای اسلامی از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی، تولیدی صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب ۱۳۷۵/۱۲/۱۲ لغو می شود.

بنابراین بند (۱) بخشنامه صدرالذکر مبنی بر لازم الرعایه بودن قانون اخیرالذکر در اجرای تمامی طرحها و پروژه ها از هر محل و منبع تامین اعتبار از حیث احیای قانون ملغی الاثر و منسوخ، مغایر قانون ارزیابی می شود.

۱ -- مطابق ماده (۲۷) قانون برگزاری مناقصات مصوب سال ۱۳۸۳ «در مواردی که انجام مناقصه بر اساس گزارش توجیهی دستگاه مناقصه گزار به تشخیص یک هیات سه نفره مرکب از مقامات مذکور در ماده (۲۸) این قانون میسر نباشد، می توان معامله را به طریق دیگری انجام داد و در این صورت هیات ترک تشریفات مناقصه با رعایت صرفه و صلاح دستگاه ترتیب انجام این گونه معاملات را با رعایت سایر مقررات مربوط در هر مورد برای یک نوع کالا یا خدمات تعیین و اعلام خواهد نمود.»

به موجب ماده (۲۸) قانون فوق الذکر ترکیب هیات ترک تشریفات مناقصه حسب معاملات و دستگاههای اجرایی معین شده است.

بنابراین بند (۴) بخشنامه صدرالذکر که بدون رعایت احکام قانون برگزاری مناقصه در ترک تشریفات مناقصه دستگاههای اجرایی، واگذاری کار از طریق ترک تشریفات مناقصه را در قالب هماهنگی با شورای عالی فنی معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری مجاز دانسته برخلاف حکم قانونی مزبور و مغایر با قانون است.

۲ -- بر اساس ماده (۳۰) قانون برنامه و بودجه « کلیه اعتبارات جاری و عمرانی که در بودجه عمومی دولت به تصویب می رسد بر اساس گزارشهای اجرایی بودجه و پیشرفت عملیات در دوره های معین شده توسط کمیته ای مرکب از نمایندگان وزارت دارایی و سازمان تخصیص داده می شود...» بنا به بند (الف) ماده (۲۱۶) قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه « تخصیص اعتبار، تعهد و پرداخت در اجرای موافقتنامه های متبادله با دستگاههای اجرایی، مشروط به رعایت شرح عملیات و فعالیتهای موضوع موافقتنامه و شروط الزام آوری که به منظور اعمال نظارت بیشتر بر اجرای برنامه و بودجه توسط معاونت درج می شود خواهد بود». شرط یاد شده نباید مغایر قانون باشد.

بنابراین بند (۷) بخشنامه مبحوث عنه که متضمن شرط اضافی بر آنچه در قانون مقرر شده مبنی بر این که تخصیص به هر یک از طرحهای تملک دارایی سرمایه ای صرفاً در مقابل تعهدات تایید شده دستگاه اجرایی صورت خواهد گرفت، برخلاف قانون ارزیابی می شود.

بنا به مراتب در اجرای مواد (۱۹) و (۲۰) قانون دیوان عدالت اداری، ابطال بخشنامه مبحوث فیه از زمان تصویب مورد استدعاست."

متن بخشنامه مذکور در قسمتهای مورد اعتراض به قرار زیر است: بخشنامه به دستگاههای اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران شماره: ۶۸۱۱۸/۱۰۰ تاریخ: ۱۳۹۱/۸/۲۱ موضوع: دستورالعمل انضباط مالی و ارتقاء بهره وری و بهبود کیفیت و صرفه جویی در هزینه و زمان اجرای طرحها به استناد مفاد ماده (۲۳) قانون برنامه و بودجه و آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحهای عمرانی، مصوب ۳۰ تیرماه ۱۳۵۲ هیات وزیران، به منظور ارتقاء بهره وری و بهبود کیفیت و صرفه جویی در هزینه و زمان اجرای طرحها و همچنین انضباط مالی برای اجرای تمام طرحهای تملک دارایی سرمایه ای و طرحهای سرمایه گذاری شرکتهای دولتی مربوط به کلیه دستگاههای اجرایی موضوع ماده ۵ قانون مدیریت خدمات کشوری و مواد (۲) و (۳) و (۴) قانون محاسبات عمومی کشور، ابلاغ می شود.

۱ -- در اجرای طرحها و پروژه ها از هر محل و منبع تامین اعتبار، رعایت «قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی، تولید، صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات»، مصوب ۱۳۷۵ و اصلاحیه های قانونی بعدی آن الزامی است.

گزارش موارد استثناء پس از طی مراحل قانونی توسط دستگاه اجرایی به هیات وزیران ارائه و پس از تایید ملاک عمل قرار می گیرد. ۲ -- ...... ۳ -- ...... ۴ -- واگذاری کار از طریق ترک تشریفات مناقصه در قالب هماهنگی با شورای عالی فنی مجاز می باشد. ۵ -- ...... ۶ -- ...... ۷ -- تخصیص اعتبار به هر یک از طرحهای تملک دارایی سرمایه ای صرفاً در مقابل تعهدات تایید شده دستگاه اجرایی در هر پروژه طبق موافقتنامه متبادله صورت خواهد گرفت. ۸ -- ...... در خصوص بند ۱ دستورالعمل مذکور، رئیس امور حقوقی و قوانین معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور به موجب لایحه شماره ۱۲۶۶۵ -- ۱۳۹۲/۲/۱۸، لایحه شماره ۱۰۶۰۳۷ -- ۱۳۹۱/۱۲/۱۲ معاونت مذکور را ارسال کرده است که متن آن به قرار زیر است:

" ریاست محترم دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری با سلام: بازگشت به نامه شماره ۹۰۰۹۹۸۰۹۰۰۰۸۷۱۱۷ (کلاسه ۹۱/۱۲۲۳) -- ۱۳۹۱/۱۱/۴، موضوع ارسال نسخه دوم دادخواست دیوان محاسبات کشور در خصوص ابطال بند (۱) بخشنامه شماره ۶۸۱۱۸/۱۰۰ -- ۱۳۹۱/۸/۲۱ معاونت متبوع (موضوع دستورالعمل انضباط مالی و ارتقاء بهره وری و بهبود کیفیت و صرفه جویی در هزینه و زمان اجرای طرحها) به استحضار می رساند:

۱ -- بند ۱ دستورالعمل یاد شده صرفاً تاکید بر رعایت قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی، تولیدی، صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها داشته است و به دلایل ذیل مغایرتی با قوانین و مقررات جاری ندارد.

۲ -- صرفه ابلاغ قانون جدید (قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تامین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات و اصلاح ماده (۱۰۴) قانون مالیاتهای مستقیم مصوب ۱۳۹۱) به منزله خروج قانون گذشته از نظام حقوقی کشور نیست بلکه همان گونه که در ماده ۷ قانون اخیرالتصویب ملاحظه می شود، طرحها و پروژه هایی که قبل از لازم الاجراء شدن قانون جدید، مناقصه آنها برگزار شده یا قرارداد آنها منعقد شده است از شمول قانون جدید خارج بوده و مقررات گذشته در خصوص آنها عمل می شود.

با توجه به تاریخ تصویب دستورالعمل یاد شده (۱۳۹۱/۸/۲۱) و صراحت بند ۱ آن مبنی بر « اجرای طرح و پروژه ها ...»، به لحاظ این که اکثر قریب به اتفاق طرحها و پروژه ها در تاریخ مذکور مرحله برگزاری مناقصه و انعقاد قرارداد را در سنوات گذشته طی کرده است و در مرحله اجراء هستند، این موضوع حکایت از وضع قالب و شمول قانون گذشته (قانون مصوب ۱۳۷۵) بر آنها دارد.

۳ -- در بند ۱ دستورالعمل، رعایت قانون مصوب ۱۳۷۵ و « اصلاحیه های قانونی بعدی» تصریح شده است.

این تصریح حکایت از الزام به رعایت قوانین اصلاحی بعدی دارد لذا رعایت قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی ... (مصوب ۱۳۹۱) نیز حسب اقتضاء مورد تاکید قرار گرفته است.

۴ -- با توجه به صراحت مذکور در ماده ۲۳ قانون حداکثر ... (مصوب ۱۳۹۱)، از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، قانون حداکثر... (مصوب ۱۳۷۵) لغو می شود. لازم به توضیح است، لازم الاجراء شدن قانون صرفاً منوط به تصویب و انتشار آن در روزنامه رسمی نیست بلکه در هر جا که اجرای قانون نیازمند تصویب آیین نامه اجرایی یا تحقق شرایط قانونی است، قانون جدید از تاریخ تصویب آیین نامه های اجرایی یا تحقق شرایط یاد شده، لازم الاجرا می شود و تا آن تاریخ، با توجه به ماده ۲۳ قانون جدیدالتصویب، مقررات گذشته همچنان پابرجاست.

۵ -- شاکی صرفاً دلایل خود را برای ابطال بند ۱ دستورالعمل ارائه کرده و در خصوص سایر بندها، دلیل خاصی در رد یا اثبات آنها ارائه نکرده است لذا درخواست ابطال تمام بخشنامه که دارای بندهای مستقل است، موضوعیت ندارد.

با توجه به موارد یاد شده درخواست رد شکایت شاکی مورد تقاضاست."

در خصوص بندهای ۴ و ۷ دستورالعمل مورد اعتراض، رئیس امور حقوقی و قوانین معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور به موجب لایحه شماره ۲۰۷۷۳ -- ۱۳۹۲/۳/۱۱ توضیح داده است که: " مدیریت محترم دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری با سلام و احترام: بازگشت به نامه شماره ۹۲۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۱۲۹۲ -- ۱۳۹۲/۲/۷، موضوع

« درخواست دیوان محاسبات کشور در خصوص بندهای ۴ و ۷ دستورالعمل انضباط مالی و ارتقاء بهره وری و بهبود کیفیت و صرفه جویی در هزینه و زمان اجرای طرحها» (موضوع بخشنامه شماره ۶۸۱۱۸/۱۰۰ -- ۱۳۹۱/۸/۲۱ معاونت متبوع)، مطالب ذیل را به استحضار می رساند:

۱ -- با توجه به نص صریح بند ۴ بخشنامه مذکور، صرفاً به دستگاههای اجرایی اجازه داده شده تا بتوانند واگذاری کار از طریق ترک تشریفات مناقصه را با شورای عالی فنی هماهنگ نمایند.

بدیهی است این موضوع به منزله الزام دستگاههای اجرایی به انجام این هماهنگی نیست.

۲ -- همان گونه که در بند (الف) ماده ۲۱۶ قانون برنامه پنجم توسعه اشاره شده است، شروط مندرج در موافقتنامه ها نباید مغایر با قانون باشد.

با توجه به این موضوع، عبارت « تعهدات تایید شده دستگاه اجرایی» در بند ۷ بخشنامه یاد شده در واقع به منزله بررسی و تایید پیشرفت واقعی عملیات پروژه است که در ماده (۳۰) قانون برنامه و بودجه کشور (مصوب ۱۳۵۱) به آن اشاره و تاکید شده به نحوی که تخصیص کلیه اعتبارات تملک داراییهای سرمایه ای باید بر مبنای آن صورت گیرد.

ماده ۳۰ قانون مذکور اشعار می دارد:

« کلیه اعتبارات جاری و عمرانی که در بودجه عمومی دولت به تصویب می رسد بر اساس گزارشهای اجرایی بودجه و پیشرفت عملیات در دوره های معین شده توسط کمیته ای مرکب از نمایندگان وزارت دارایی و سازمان تخصیص داده می شود...» با عنایت به موارد یاد شده، شرط مزبور مغایر با قانون نیست."

در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، پرونده بدواً به هیات تخصصی اقتصادی مالی اصناف دیوان عدالت اداری فرستاده شد و هیات مذکور، بند ۷ بخشنامه مورد اعتراض را مغایر قانون تشخیص نداد و رای شماره ۱۸۸ -- ۱۳۹۴/۵/۱۷ مبنی بر عدم ابطال بند ۷ بخشنامه را صادر کرد و رای یاد شده به لحاظ عدم وصول اعتراض از ناحیه ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری و نیز رئیس دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۴/۷/۲۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و در خصوص بندهای ۱ و ۴ بخشنامه مورد اعتراض به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرد.

بیشتر بخوانید:

الف -- به موجب ماده ۷ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تامین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات و اصلاح ماده ۱۰۴ قانون مالیات های مستقیم مصوب ۱۳۹۱/۵/۱ مقرر شده است:

« طرحها و پروژه هایی که قبل از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون مناقصه آنها برگزار شده یا قرارداد آنها منعقد گردیده از شمول این قانون مستثنی است.»

در ماده ۲۳ قانون مذکور نیز تصریح شده است که از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، قانون حداکثر استفاده از توان فنی، مهندسی، تولیدی، صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب ۱۳۷۵/۱۲/۱۲ لغو می شود.

با توجه به مراتب، از زمان حاکمیت قانون صدرالذکر، این قانون علی الاطلاق حاکمیت ندارد و طرحها و پروژه های موضوع ماده ۷ قانون، از شمول احکام قانون مستثنی است.

در نتیجه اطلاق بند یک بخشنامه شماره ۶۸۱۱۸/۱۰۰ -- ۱۳۹۱/۸/۲۱ معاونت وقت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور که در اجرای طرحها و پروژه ها از هرمحل و منبع تامین اعتبار، رعایت قانون حداکثر استفاده از توان فنی، مهندسی، تولیدی، صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب سال ۱۳۷۵ و اصلاحیه های بعدی را الزامی کرده است به لحاظ این که این قانون به دلالت ماده ۲۳ قانون صدرالذکر ملغی شده و صرفاً در حد ماده ۷ یاد شده قابلیت اعمال دارد، مغایر مواد ۲۳ و ۷ قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تامین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر صادرات و اصلاح ماده ۱۰۴ قانون مالیاتهای مستقیم مصوب ۱۳۹۱/۵/۱ است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.

ب -- به موجب مواد ۲۷ و ۲۸ قانون برگزاری مناقصات مصوب سال ۱۳۸۳، شرایط و ضوابط ترک تشریفات مناقصه و ترکیب هیات ترک تشریفات مناقصه و نحوه انجام معامله مشخص و معین شده است.

نظر به این که در بند ۴ بخشنامه شماره ۶۸۱۱۸/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۱/۸/۲۱ معاونت وقت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور، واگذاری کار از طریق ترک تشریفات مناقصه به هماهنگی با شورای عالی فنی مقید و محدود شده است و در آن ضوابط مقرر در مواد ۲۷ و ۲۸ قانون برگزاری مناقصات لحاظ نشده است، بنابراین بند مذکور خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع تشخیص شد و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.

رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری - محمدجعفر منتظری